STJ não disse que “não é crime pagar por sexo com menores de idade”

Quando a assessoria de imprensa do STJ noticiou que cliente ocasional de prostituta não viola artigo 244-A do Estatuto da Criança , eu cantei a bola no Twitter aqui e ali:

Este é um dos muitos exemplos de como jornalista escreve bobagem em matéria jurídica. O que o STJ deve ter decidido é que só pratica o 244-A o cafetão que submete as meninas à prostituição. O cliente pode ser enquadrado eventualmente em outros crimes.

Demorou um pouco, mas hoje O Globo me solta essa:  STJ diz que não é crime pagar por sexo com menores de idade e revolta juízes e promotores . Zero Hora também afirma que: STJ diz não ser crime pagar por sexo com adolescentes .

A cobertura midiátidca das decisões dos tribunais é patética. Eles não têm a menor idéia sobre o que estão escrevendo.

Vejam como a notícia original foi deturpada. A manchete original estava correta: de fato, o STJ decidiu que o cliente ocasional da prostituta adolescente não viola o art.244-a do ECA. Só que o STJ NÃO disse que os clientes não poderiam ser condenados por OUTROS crimes. Quem inventou esta informação foram os jornalistas com diploma de O Globo e Zero Hora.

Leiam comigo o art.244-a do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 244-A. Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2o desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual:

Pena – reclusão de quatro a dez anos, e multa.

Está claro pela simples leitura do artigo que quem pratica esse crime não é o cliente, mas o cafetão que explora as crianças e adolescentes.

O STJ absolveu corretamente por estes crimes, mas em momento algum afirmou que quem pratica relação sexual com crianças e adolescentes não pratica outro crime. Uma interpretação como esta só poderia partir de alguém que não tem a menor idéia sobre o que está escrevendo.

Quem pratica relação sexual com criança ou adolescente menor de 14 anos pode ser condenado por crime de estupro. Isso mesmo: estupro!

Vejam o que diz o art.224 do Código Penal:

Art. 224 – Presume-se a violência, se a vítima:

a) não é maior de catorze anos;

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;

c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

O Código Penal presume o dissenso em relações sexuais com menores de 14 anos e o STF tem entendido que esta presunção é absoluta. Conclusão: manter relação sexual com criança ou adolescente menor de 14 anos não é punível com o crime do art.244-a do ECA, mas com o art.213 c/c art.224 do Código Penal. Pena mínima mais grave, inclusive.

Quanto à relação sexual com adolescente maior de 14 anos, normalmente ela é lícita. Nem poderia ser de outra forma, nos tempos atuais, em que os adolescentes iniciam sua vida sexual cada vez mais cedo. Punir a relação sexual com adolescentes entre 14 e 18 anos seria uma ingerência absurda do Estado na liberdade sexual destes adolescentes que têm o direito a iniciar sua vida sexual quando julgarem mais adequado.

Evidentemente, porém, que, se as meninas estão sendo forçadas a se prostituírem e os clientes sabem disso, eles podem responder pelo crime de estupro, pois há emprego de coação para obrigá-las à prática das relações sexuais.

Aqui, porém, há um detalhe processual que não poderia ter sido superado pelo STJ: se alguém é denunciado em primeira instância pelo crime do art.244-a, não pode já na fase do recurso especial no STJ, ser condenado pelo crime do art.213, pois isto implicaria em uma condenação por crime distinto do qual foi denunciado, o que seria uma afronta ao direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório.

É por isso que os réus da notícia foram absolvidos. Da próxima vez, o Ministério Público deve denunciar por estupro (art.213 c/c art.225 do CP) e demonstrar que o cliente sabia que as meninas só estavam praticando sexo com eles, pois estavam sendo coagidas por um cafetão. Não tenho dúvidas que, nesta hipótese, o STJ irá condenar os tais clientes por estupro.

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Atualização em 24/6/2009 às 14h36:

No caso em questão as notícias informam que as vítimas teriam 12 e 13 anos ou seja, está claro que houve crime de estupro. O estupro, em regra, é crime de ação penal privada (art.225 do CP) e a vítima precisa contratar um advogado para fazer a acusação. Neste caso, supondo que as vítimas sejam pobres, o crime passa a ser de ação penal pública condicionada à representação (art.225, §2º, do CP) e caberia ao Ministério Público fazer a acusação em juízo, desde que esta fosse requerida pelo representante legal da vítima (mãe, pai ou quem a represente).

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Atualização em 27/6/2009 às 22h30:

Leiam a íntegra do acórdão que decidiu corretamente o caso.  Destaco o trecho que fundamenta a absolvição, tal como expliquei aqui:

Esta Corte tem entendimento no sentido de que o crime previsto no art. 244-A do ECA não abrange a figura do cliente ocasional, diante da ausência de exploração sexual nos termos da definição legal. Exige-se a submissão do infante à prostituição ou à exploração sexual, o que não ocorreu no presente feito.
Da análise dos autos, verifica-se que as adolescentes estavam em um ponto de ônibus, e após certificarem os réus que se tratavam de garotas de programa, as convidaram para ir até um motel, o que foi prontamente aceito. Houve o pagamento de R$ 80,00 para duas adolescentes e R$ 60,00 para uma outra.
Assim, não há falar em exploração sexual diante da ausência da figura do explorador, também conhecido como “cafetão”, bem como do conhecimento desse fato pelos ora recorridos. Não houve a configuração da prática do delito previsto no art. 244-A do ECA.

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Atualização em 1/7/2009 às 14h32:

STJ divulga nota de esclarecimento sobre decisão envolvendo adolescentes (meu muito obrigado a Mariê pela notícia!)