O direito ao próprio corpo

Uma sociedade não pode ser considerada livre se seus membros não tiverem o direito de dispor de seus próprios corpos. O núcleo do direito à liberdade é a autonomia sobre o próprio corpo e justamente por isso o Direito, a moral e a religião se ocuparam durante tanto tempo em impor regras para regular a livre disposição dos corpos.

O direito ao próprio corpo ainda está longe de ser conquistado e reconhecido como um direito fundamental da pessoa humana. As normas limitando a autonomia dos corpos estão por todas as partes: limitações à sexualidade, ao uso de drogas psicotrópicas, à liberdade de expressão e até mesmo à vida e à morte. Tudo em nome de um suposto bem maior: a coletividade. A maioria destas normas de regulação dos corpos, porém, não evita que haja lesão a direito alheio, mas tão somente impõe um modelo de conduta que a maioria julga adequado.

Estado democrático de direito – é sempre bom frisar – não se confunde com ditadura da maioria. As liberdades individuais só podem ser limitadas se – e somente se – o exercício de uma determinada autonomia provocar dano a outrem. Assim, pessoas, maiores e capazes deveriam ser livres para dispor sobre seus próprios corpos desde que com suas ações não prejudicassem a ninguém. Na prática, porém, o Direito está repleto de normas que limitam ações completamente neutras a terceiros.

A sexualidade sempre foi campo fértil para as limitações jurídicas sobre os corpos. No passado já se puniu até mesmo a fornicação, entendida como o relacionamento sexual por pessoa solteira. A sodomia foi considerada crime no estado do Texas até 2003, quando a decisão da Suprema Corte estadunidense no caso Lawrence v. Texas a considerou inconstitucional. Detalhe: decisão por maioria de 6 a 3.

No Brasil, ainda hoje, pelo código penal em vigor, se um garoto de 13 anos mantiver relação sexual consensual com uma mulher maior de 18 anos (uma prostituta, por exemplo), ela poderá ser condenada a uma pena que varia de 8 a 15 anos (art.217-A CP). Manter casa de prostituição também ainda é crime em nosso país (art.229 CP) numa indevida regulação do corpo de mulheres maiores e capazes que deveriam ter o direito de dispor do seu próprio corpo da forma que considerassem mais conveniente.

Outra pérola de regulação sexual do nosso código penal ainda em vigor é seu art.234 que pune com pena de até 2 anos quem fizer, “importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno”. Felizmente este último não vem sendo aplicado pelos tribunais há algum tempo, ainda que não haja uma decisão reconhecendo oficialmente sua inconstitucionalidade.

Não bastasse a lei conservadora, os tribunais tendem a ser bastante moralistas na aplicação do Direito quando as questões versam sobre práticas sexuais minoritárias. É paradigmática uma decisão do Tribunal de Justiça de Goiás (Ap. 25220-2/213) que absolveu um acusado de violentar outro homem ao singelo argumento de que a violência teria ocorrido em uma prática de sexo grupal. Nos fundamentos da decisão se lê que: “a prática de sexo grupal é ato que agride a moral e os costumes minimamente civilizados. Se o indivíduo, de forma voluntária e espontânea, participa de orgia promovida por amigos seus, não pode ao final do contubérnio dizer-se vítima de atentado violento ao pudor”(sic). Em outras palavras, pode-se dizer que o tribunal revogou o então crime de atentado violento ao pudor (hoje, estupro), em orgias, negando o direito à liberdade sexual àqueles que optam por práticas sexuais moralmente reprováveis pela maioria.

O Código Civil também parece condenar qualquer prática polígama por parte dos casais ao dispor em seu art.1566, I, que são deveres de ambos os cônjuges a fidelidade recíproca. Uma imposição inaceitável se tratando de pessoas maiores e capazes de decidir sobre as práticas sexuais que lhe aprazem.

Direito à vida e à morte

A relevância ao reconhecimento de um direito fundamental ao próprio corpo, vai muito além da liberdade sexual. São nos direitos à vida e à morte que a regulação jurídica dos corpos se manifesta de forma mais evidente. Questões como aborto, eutanásia, esterilização e muitas outras são reguladas pelo direito, em regra dando pouquíssima liberdade aos interessados de disporem de seus próprios corpos.

Vê-se com clareza isso no direito ao aborto, reconhecido na maioria absoluta dos países da Europa e dos estados americanos. No Brasil, por uma nítida influência religiosa, criou-se a ficção jurídica de que o embrião não é parte do corpo da mãe, pois já teria direitos a serem reconhecidos a partir da concepção. Assim, chegamos a situações absurdas onde fetos anencéfalos possuem mais direitos que a mulher maior e capaz que o carrega no ventre. Uma clara demonstração das dificuldades a serem enfrentadas no reconhecimento do direito à autonomia sobre o próprio corpo.

Também na regulação da morte as restrições são várias. A eutanásia é punida como homicídio (art.121 CP) e o suicídio assistido é punido com penas de até 6 anos (art.122 CP) obrigando-se muitas vezes ao indivíduo mesmo quando consciente a levar uma sobrevida vegetativa contra sua vontade.

A esterilização cirúrgica de pessoas casadas só pode ser realizada com o consentimento expresso do cônjuge (art.10, §5º, da Lei 9.263/96) o que, na prática, limita o direito de muitas mulheres de optarem por não engravidar.

Liberdade de consciência e de expressão

O reconhecimento do direito a dispor do próprio corpo tem como corolário à liberdade de consciência e também a liberdade de alteração de consciência por meio de drogas psicotrópicas, desde que evidentemente o uso de tais drogas não provoque danos a terceiros. Não cabe a um Estado no qual a liberdade é direito fundamental uma atuação paternalista por parte do governo no sentido de proibir que pessoas maiores e capazes provoquem danos a seus corpos. Deve o estado, sim, proteger a saúde de crianças e adolescentes, mas no momento em que se reconhece sua plena capacidade jurídica é preciso que se reconheça também seu direito a usar drogas que alteram sua consciência, ainda que estas lhe venham a causar um eventual dano à saúde.

O que se vê, porém, em relação às drogas psicotrópicas, é uma regulação jurídica dos corpos que chega ao cúmulo de considerar crime o uso recreativo de drogas de baixíssima danosidade ao organismo, como é o caso do cloreto de etila (lança-perfume). Uma controle jurídico obsessivo dos estados de consciência que pune inexplicavelmente o uso de drogas mais leves que o próprio álcool.

O direito ao próprio corpo manifesta-se ainda na liberdade de expressão e na de não expressão, que chamamos de privacidade. É preciso que se reconheça a cada indivíduo o direito de se expressar quando e como queira, mas também o direito de se manter em silêncio e em sossego, longe dos olhares e das câmeras alheias. Por óbvio não se pode admitir que sua expressão ou sua privacidade possa causar dano a direito alheio. Por certo justifica-se seu cerceamento, se a expressão de um pensamento for lesiva à honra ou o exercício da privacidade for lesivo ao direito à informação de interesse público. A regra, porém, deve ser que um indivíduo possa se expressar ou se recolher à sua privacidade conforme sua conveniência o que, lamentavelmente, tem se tornado exceção.

A grande batalha jurídica do século XXI será pela libertação dos corpos das normas impostas pelo arbítrio da maioria. Somos herdeiros de uma cultura religiosa que nos impôs ao longo da história uma infinidade de restrições morais e, posteriormente jurídicas, ao uso de nossos próprios corpos.

Não há nada de democrático na imposição pela maioria de normas de conteúdo exclusivamente moral a uma minoria. Se uma conduta não lesa ou ao menos gera riscos de lesão a direitos alheios, não há por que ser proibida.

A liberdade de um povo não está simplesmente em escolher seus governantes. Não se pode considerar livre um povo que decide os rumos de seu governo, mas que nega a cada um de seus indivíduos a autonomia de decidir sobre os rumos de seu próprio corpo. Liberdade é, antes de tudo, poder decidir sobre o próprio corpo.

Um Outro Direito

Este texto é parte integrante do meu livro “Um Outro Direito“.

Se desejar citá-lo, basta copiar as referências bibliográficas abaixo:

VIANNA, Túlio. Um Outro Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p.1-5.

O crime de apologia como instrumento de censura

“Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização”; está lá no artigo 5º, inciso XVI, da Constituição brasileira. Muitos juízes brasileiros, porém, por conta própria, têm acrescentado logo após o texto constitucional uma objeção: “exceto se for para fazer apologia ao crime, isto é, defender uma mudança na lei da qual eu discorde”. E foi assim que a Marcha da Maconha foi proibida em várias cidades brasileiras, por ordens judiciais prolatadas às vésperas das datas programadas para as passeatas, inviabilizando qualquer possibilidade prática de recurso às instâncias superiores.

Do ponto de vista estritamente jurídico, o fundamento legal destas decisões judiciais é uma excrescência. A censura prévia é expressamente vedada pela Constituição brasileira (art.5º, IX) e a livre manifestação de pensamento é garantida, sendo vedado apenas o anonimato (art.5º, IV). Se a manifestação de pensamento for por qualquer motivo ilícita, deverá ser punida após sua expressão, mas nunca proibida antes de ser realizada. Em suma: todos têm o direito constitucional de falar o que bem entender, mas poderão ser responsabilizados civil ou criminalmente, posteriormente, caso esta manifestação cause danos ilegítimos a alguém.

Na prática, porém, muitos juízes brasileiros arrogaram-se o direito de prever o futuro e proibir manifestações de pensamentos que seus dons premonitórios já constataram que serão ilícitos. Juízes que julgam não fatos do passado, mas o que as pessoas irão dizer no futuro. E as proíbem de dizê-lo.

Muitas das manifestações em prol da legalização da maconha que estavam programadas para ocorrer no Brasil no mês de maio foram proibidas por ordens judiciais fundamentadas na premonição de que se faria apologia às drogas nestes eventos. Em São Paulo, o desembargador Teodomiro Méndez chegou a prever que os manifestantes usariam drogas na manifestação, como pode se ler em sua decisão, datada de 20 de maio de 2011: “O evento que se quer coibir não trata de um debate de ideias, apenas, mas de uma manifestação de uso público coletivo de maconha”(sic). Para prevenir que o crime previsto ocorresse, Sua Excelência determinou que fossem oficiados, entre outros, a Polícia Militar para que adotasse “as medidas legais necessárias para coibir a manifestação”.

O que seu viu, porém, na avenida Paulista, no dia 21 de maio de 2011, não foram as fumaças dos cigarros de maconha, mas das bombas do Batalhão de Choque da Polícia Militar de São Paulo. Muita gente acabou sendo brutalmente agredida por exercer seu direito constitucional de reunião e de manifestação de pensamento. Bombas de efeito moral, gás lacrimogêneo e balas de borracha para calar a multidão e obliterar seus cartazes, bem ao estilo das ditaduras nas quais a única manifestação de pensamento possível é a favorável à ordem vigente. A polícia alegou que a violência foi necessária para cumprir a ordem judicial e combater a apologia às drogas.

Bombas contra crimes de opinião. E a polícia não viu qualquer excesso na ação.

Apologia ao crime

O delito de “apologia ao crime” surgiu na legislação brasileira com o Código Penal de 1940, inspirado no código penal fascista italiano de 1930 (Codice Rocco). Sua redação no art.287 permaneceu inalterada até hoje: “fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime”. Um crime claramente incompatível com a liberdade de manifestação de pensamento garantida pela Constituição de 1988 e que, portanto, sequer deveria ser considerado vigente em nosso ordenamento jurídico. Como o Supremo Tribunal Federal ainda não se manifestou sobre sua inconstitucionalidade, tem sido usado rotineiramente como fundamento para calar a boca de quem defende mudanças nas leis.

Mesmo juristas conservadores, porém, sempre interpretaram a “apologia ao crime” como um elogio público a um delito específico ocorrido no passado, mas nunca como o elogio a um crime em tese e muito menos a um crime que poderá ser praticado – ou não – no futuro. Assim, seria apologia ao crime afirmar publicamente que “Tião Medonho fez muito bem em usar maconha, já que tem câncer e a maconha ajuda a suportar os efeitos colaterais da quimioterapia”, mas seria perfeitamente lícito afirmar que “o uso da maconha alivia os efeitos colaterais da quimioterapia”. Em suma: a apologia é um crime de opinião, mas de uma opinião sobre um fato, e não sobre uma ideia.

Próximo ao crime de apologia, encontra-se no artigo 286 de Código Penal brasileiro o delito de incitação ao crime: “incitar, publicamente, a prática de crime”. Ao contrário da apologia, a incitação ao crime pune uma manifestação que faz referência a um delito futuro e não passado. É preciso, para que se possa condenar alguém por este delito, que se prove inequivocamente a intenção do agente de incentivar alguém à prática de algum crime. Em sentido muito semelhante à lei de drogas (Lei 11.343/2006) também prevê, em seu art.33, §2º, punição para quem “induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga”. Não se trata, pois, de um mero delito de opinião, mas de uma inequívoca atuação do agente no sentido de influenciar psicologicamente alguém a cometer o delito. E, obviamente, uma passeata pedindo a alteração de uma lei decididamente não caracterizaria qualquer incentivo à prática de crime, até porque se a lei for alterada, como querem os manifestantes, já não haverá mais um crime, mas uma conduta lícita como outra qualquer. Do contrário, passeatas em defesa da legalização do aborto e da eutanásia também seriam instigações a abortos e eutanásias, o que inviabilizaria qualquer intento por mudanças nas leis criminais.

Nem os juristas mais conservadores do passado conceberam que os delitos de apologia ou incitação ao crime pudessem ser usados como pretextos para coibir manifestações reivindicando a legalização de uma determinada conduta. Os códigos não são leis estanques e são constantemente atualizados para melhor expressar a realidade social. No passado, os Estados Unidos proibiram a venda de bebidas alcoólicas; hoje proíbem a maconha; amanhã podem proibir o chocolate. O que não se pode proibir é que se reivindique mudanças na lei, sob pena de o Direito tornar-se um mero instrumento de manutenção do status quo.

A liberdade de expressão protege o direito de quem quer se expressar, mas também o direito de quem quer ouvir a expressão do pensamento. Nas felizes palavras de Ronald Dworkin: “O Estado insulta os seus cidadãos e nega a eles responsabilidade moral, quando decreta que não se pode confiar neles para ouvir opiniões que possam persuadi-los a adotar convicções perigosas ou ofensivas.”

Então seria lícito fazer uma passeata pela descriminalização do homicídio ou do sexo com crianças? Claro que sim! Não deve haver tabus no Estado Democrático de Direito e, se alguém for suficientemente desvairado para propor manifestações neste sentido, tem todo direito de fazê-lo, ainda que seja pouco provável que consiga reunir meia dúzia de adeptos para a causa. Se a manifestação, porém, conseguir agrupar um número considerável de pessoas lutando pela causa é no mínimo razoável que – longe de tentar calá-los – se ouçam seus argumentos para que sejam incorporados à legislação ou simplesmente refutados no ambiente saudável da discussão de ideias. É esta tolerância às opiniões alheias divergentes das nossas que nos distingue das ditaduras.

STF

Para pôr um fim às proibições judiciais das Marchas da Maconha, a então procuradora-geral da República em exercício Deborah Duprat impetrou no Supremo Tribunal Federal (STF), em 21 de julho de 2009, a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 187. A relatoria da ação foi encaminhada ao ministro Celso de Mello, que infelizmente não a julgou a tempo de evitar as proibições da Marcha da Maconha em 2011.

Apesar da demora no julgamento, a expectativa é de que a decisão do STF seja favorável à liberdade de manifestação de pensamento, pacificando o entendimento de que a Marcha da Maconha é perfeitamente legal. Trata-se de uma questão juridicamente simples, e um acórdão da suprema corte brasileira em sentido contrário poderia levar o Brasil a ser julgado e condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, já que o Pacto de San Jose da Costa Rica garante expressamente no seu art.13 a liberdade de pensamento e expressão.

A decisão do STF, porém, não colocará fim na imaturidade democrática dos muitos juízes brasileiros que creem ser possível calar as ruas com uma caneta. Feliz do povo que pode sair às ruas para contestar suas leis, seus governantes e seus juízes. Os que ainda não têm este direito precisam conquistá-lo. Na corte constitucional ou nas ruas. Canetas togadas ou bombas fardadas podem até calar alguns por algum tempo, mas não poderão calar a todos para sempre.

Um Outro Direito

Este texto é parte integrante do meu livro “Um Outro Direito“.

Se desejar citá-lo, basta copiar as referências bibliográficas abaixo:

VIANNA, Túlio. Um Outro Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p.73-77.