30 anos da Lei de Anistia: ainda é possível punir os torturadores?

A Lei de Anistia completará 30 anos na próxima sexta-feira e as discussões sobre os seus efeitos jurídicos voltam às pautas dos jornais.

Segundo a Folha, o ministro Tarso Genro defendeu que a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF nº153) ajuizada pela OAB (a Folha afirma que foi ajuizada pelo Ministério Público; não deve ter lido sequer a inicial) seja julgada procedente para que a anistia concedida aos crimes políticos ou conexos não seja estendida aos crimes comuns praticados pelos agentes da repressão contra opositores políticos, durante a ditadura militar.

Em seu discurso Tarso afirmou que:

“Tortura é crime imprescritível e inanistiável. Julgar esses casos representa a continuidade do processo de democratização do país”

E é aqui que está o busílis: as torturas da ditadura militar são mesmo crimes imprescritíveis como afirmou o ministro?

No afã de criar uma teoria para legitimar a punição dos torturadores, vários juristas têm feito verdadeiros malabarismos jurídicos para evitar ter que admitir o óbvio: as torturas estão prescritas.

Sim, eu sei: “não é justo!”; “como deixar impunes os abjetos torturadores da ditadura militar?”; “eles têm que pagar pelos crimes cometidos!”.

Para ser sincero, também gostaria de vê-los atrás das grades, mas isso é só um sentimento pessoal meu. Não posso passar por cima da Constiuição para vê-lo satisfeito.

O preço a se pagar por optar pela democracia é respeitar as regras do jogo previamente estabelecidas. Não se pode querer punir torturadores de uma ditadura militar passando-se justamente por cima do que nos diferencia deles: o Estado Democrático de Direito.

Então raciocinem comigo:

1. Desde 1940, o art.109 do nosso Código Penal (a reforma de 1984 não o modificou) estabelece que o maior prazo prescricional penal é de 20 anos. Esta é uma garantia do acusado de que não será julgado e condenado por um crime praticado há mais de 20 anos.

2. Os tratados internacionais sobre crimes contra a humanidade sempre foram omissos em relação à prescrição. Somente em 1968 alguns países assinaram a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade. O Brasil não estava entre estes países e até hoje não ratificou a tal convenção, razão pela qual esta convenção é completamente alheia ao nosso ordenamento jurídico.

3. A Constituição de 1988 prevê crimes imprescritíveis em seu art.5º, incisos XLII e XLIV, mas em relação à tortura prevê tão-somente que se trata de crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia (art.5º, XLIII). Frise-se que, mesmo que nossa atual Constituição houvesse considerado a tortura um crime imprescritível esta norma não se aplicaria aos crimes anteriores, praticados antes de sua vigência, pois a lei penal só retroage para beneficiar o réu.

Vê-se, pois, que não há como negar vigência ao art.109 do Código Penal. As torturas praticadas durante a ditadura militar estão inevitavelmente prescritas, pois mesmo que uma lei ou um tratado internacional posterior venha a considerar a tortura crime imprescritível em nosso país, a nova norma não poderá retroagir em prejuízo dos acusados.

Resta-nos aprender com nossa história e ratificar o quanto antes a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade para evitar que num futuro hipotético novos crimes contra a humanidade se tornem impuníveis em nosso país em virtude da prescrição.

O momento adequado para se chorar o sangue derramado teria sido logo após a Constituição de 1988. Infelizmente, perdemos esta oportunidade histórica.

Tudo o que podemos fazer agora é não manchar ainda mais nossa história criando normas de exceção para punir nossos antigos inimigos conforme nossa conveniência.

Se queremos mostrar nossa repulsa à época da ditadura, o primeiro passo é mostrar que somos diferentes. Que respeitamos as regras do jogo que nós mesmos criamos.

É esta uma das fundamentais diferenças entre uma democracia e uma ditadura e entre um juiz e um justiceiro.