30 anos da Lei de Anistia: ainda é possível punir os torturadores?

A Lei de Anistia completará 30 anos na próxima sexta-feira e as discussões sobre os seus efeitos jurídicos voltam às pautas dos jornais.

Segundo a Folha, o ministro Tarso Genro defendeu que a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF nº153) ajuizada pela OAB (a Folha afirma que foi ajuizada pelo Ministério Público; não deve ter lido sequer a inicial) seja julgada procedente para que a anistia concedida aos crimes políticos ou conexos não seja estendida aos crimes comuns praticados pelos agentes da repressão contra opositores políticos, durante a ditadura militar.

Em seu discurso Tarso afirmou que:

“Tortura é crime imprescritível e inanistiável. Julgar esses casos representa a continuidade do processo de democratização do país”

E é aqui que está o busílis: as torturas da ditadura militar são mesmo crimes imprescritíveis como afirmou o ministro?

No afã de criar uma teoria para legitimar a punição dos torturadores, vários juristas têm feito verdadeiros malabarismos jurídicos para evitar ter que admitir o óbvio: as torturas estão prescritas.

Sim, eu sei: “não é justo!”; “como deixar impunes os abjetos torturadores da ditadura militar?”; “eles têm que pagar pelos crimes cometidos!”.

Para ser sincero, também gostaria de vê-los atrás das grades, mas isso é só um sentimento pessoal meu. Não posso passar por cima da Constiuição para vê-lo satisfeito.

O preço a se pagar por optar pela democracia é respeitar as regras do jogo previamente estabelecidas. Não se pode querer punir torturadores de uma ditadura militar passando-se justamente por cima do que nos diferencia deles: o Estado Democrático de Direito.

Então raciocinem comigo:

1. Desde 1940, o art.109 do nosso Código Penal (a reforma de 1984 não o modificou) estabelece que o maior prazo prescricional penal é de 20 anos. Esta é uma garantia do acusado de que não será julgado e condenado por um crime praticado há mais de 20 anos.

2. Os tratados internacionais sobre crimes contra a humanidade sempre foram omissos em relação à prescrição. Somente em 1968 alguns países assinaram a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade. O Brasil não estava entre estes países e até hoje não ratificou a tal convenção, razão pela qual esta convenção é completamente alheia ao nosso ordenamento jurídico.

3. A Constituição de 1988 prevê crimes imprescritíveis em seu art.5º, incisos XLII e XLIV, mas em relação à tortura prevê tão-somente que se trata de crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia (art.5º, XLIII). Frise-se que, mesmo que nossa atual Constituição houvesse considerado a tortura um crime imprescritível esta norma não se aplicaria aos crimes anteriores, praticados antes de sua vigência, pois a lei penal só retroage para beneficiar o réu.

Vê-se, pois, que não há como negar vigência ao art.109 do Código Penal. As torturas praticadas durante a ditadura militar estão inevitavelmente prescritas, pois mesmo que uma lei ou um tratado internacional posterior venha a considerar a tortura crime imprescritível em nosso país, a nova norma não poderá retroagir em prejuízo dos acusados.

Resta-nos aprender com nossa história e ratificar o quanto antes a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade para evitar que num futuro hipotético novos crimes contra a humanidade se tornem impuníveis em nosso país em virtude da prescrição.

O momento adequado para se chorar o sangue derramado teria sido logo após a Constituição de 1988. Infelizmente, perdemos esta oportunidade histórica.

Tudo o que podemos fazer agora é não manchar ainda mais nossa história criando normas de exceção para punir nossos antigos inimigos conforme nossa conveniência.

Se queremos mostrar nossa repulsa à época da ditadura, o primeiro passo é mostrar que somos diferentes. Que respeitamos as regras do jogo que nós mesmos criamos.

É esta uma das fundamentais diferenças entre uma democracia e uma ditadura e entre um juiz e um justiceiro.

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27 thoughts on “30 anos da Lei de Anistia: ainda é possível punir os torturadores?”

  1. Se não me engano, até os homicídios prescrevem no Brasil, por isso as torturas também podem prescrever. Pitaco de leigo.
    Por outro lado, levando-se ao banco de réus os agentes da ditadura, seria algo a se pensar sobre os terroristas que “justiçaram” seus companheiros também com torturas e homicídios frios e premeditados. Não seria justo julgar uns e não outros, ou a nova ordem nacional mais uma vez vai querer dois pesos e duas medidas, como vem fazendo desde que se aboletou no trono?

  2. Caríssimo Túlio,

    Análise precisa (e preciosa), como de costume. Faltou adicionar, a meu humilde juízo, apenas um ponto: a tipificação da tortura como conduta punível ocorreu apenas em 1997, com o advento da atécnica e amplíssima Lei Federal nº 9.455. Assim, em razão do princípio da reserva legal em matéria penal, a punição das “torturas” em período anterior seria impossível, por não se admitir lei penal incriminadora ex post facto. E, se a punição fosse em razão da prática de lesões corporais ou de homicídios, ambos crimes prescritíveis, o tempo já teria cuidado para que essa solução fosse inviável – tal como você bem registrou.

    O que se percebe, na fala do Ministro, é o intuito de insuflar a opinião pública quanto a uma possibilidade de punição inexistente. Ou é revanchismo, que não tem lugar no discurso democrático, ou má-fé, ou ignorância jurídica, e temo em saber em qual das hipóteses se situa o discurso lamnetável e infeliz do Ministro da Justiça.

  3. Túlio, eu já vi algumas defesas de que se instale processo apenas para declarar que os supostos torturadores eram realmente torturadores. Uma espécie de “justiça histórica”. Isso tem algum fundamento jurídico?

  4. “Tudo o que podemos fazer agora é não manchar ainda mais nossa história criando normas de exceção para punir nossos antigos inimigos conforme nossa conveniência.

    Se queremos mostrar nossa repulsa à época da ditadura, o primeiro passo é mostrar que somos diferentes. Que respeitamos as regras do jogo que nós mesmos criamos.”

    Não entendo como algo tão claro e óbvio passa longe da cabeça de muitas pessoas que deveriam sempre ter cuidado com suas opiniões e decisões.

  5. Não creio objeções de ordem doméstica possam ser obstáculo à aplicação da normativa internacional pertinente, o que vai ser verificado no tratamento do Caso Lund e Outros c. Brasil na Corte Interamericana. Esta Corte já havia afirmado, no caso Barrios Altos:

    Son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

    O resultado prático da aplicação estrita do direito penal brasileiro como descrito pelo Túlio, vai nos levar a uma condenação internacional. Talvez não importe a muitos, principalmente aos torturadores. Me parece então que o Brasil vai só receber uma série de condenações internacionais, pagar reparações, e vai ficar por isso mesmo.

    Por outro lado, eu realmente não sei se faz sentido interpretar o princípio da não retroatividade penal em isolamento do resto do sistema jurídico. Não seria possível argumentar, por exemplo, que houve suspensão da prescrição nos termos do artigo Art. 116 original do DL2848/1940: ‘a prescrição não corre: I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;’? Ora em todas as tentativas de investigação relativas a torturas ou desaparecimentos (inclusive a ação iniciada no caso Lund, em 1982), não houve investigação (i) ou por que declarava-se falsamente que o paradeiro da pessoa era desconhecido, ou porque(ii) — depois da anistia — o crime já não era punível. Ora, esses casos ficaram no limbo, e sem o reconhecimento pelo estado de que havia vítimas e atos delituosos, e de que os desaparecidos existiam, não haveria como iniciar uma investigação penal.

    Quanto à tipificação do crime de tortura, fica também difícil alegar que o Brasil não pode punir os militares. O artigo comum terceiro das Convenções de Genebra de 1949, ratificadas pelo Brasil em 1957, claramente proibiam tais condutas e requeriam sua punição. Além do mais, as condutas constitutivas de prática de tortura já eram consideradas condutas criminais no Brasil, mesmo que sob outro nome.

  6. Matthias,

    O Brasil não pode ser condenado com base na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, pois esta só foi ratificada por nosso país em 07 de setembro de 1992.

    Além do mais, o Pacto de San José não declara em seu texto que haja crimes imprescritíveis e, portanto, não revoga o art.109 do nosso Código Penal.

    Ainda que criasse tais crimes imprescritíveis, este dispositivo não poderia retroagir em desfavor do réu sem violar o princípio constitucional da legalidade.

  7. Arthur,

    Uma das condições da ação é o interesse jurídico de agir, isto é, a sentença pretendida deverá gerar uma conseqüência jurídica qualquer e não somente moral.

    Não vejo como fundamentar, pois, um processo nestes termos que você expôs.

  8. Eu acho que está todo mundo errando o foco dessa discussão, inclusive o ministro Tarso Genro. Julgar os torturadores é importante como um reconhecimento do nosso Estado às atrocidades que ocorreram no período de exceção. Os torturadores já são uns decrépitos, o tempo é implacável. Muitos ocupam altas patentes militares, cargos de confiança ou cargos políticos, o que é grave, mas jogá-los na cadeia agora não tem o menor significado. Mas é preciso sim que haja investigação minuciosa e julgamento de cada um dos casos, pois ignorar esse capítulo da nossa história e os autores das atrocidades é permitir que tudo possa acontecer novamente. Julgamento para todos os torturadores, mesmo os mortos, é uma tarefa a ser cumprida por nosso Estado. Afinal, anistia, prescrição e morte eliminam a possibilidade de punição, mas não eliminam os acontecimentos.

  9. Prezado Matthias,

    A seguir a sua argumentação, com toda vênia, o Brasil seria igualmente autor de violações contra os direitos humanos, ao pretender sancionar alguém por fato não previsto, à época, como crime. In casu, estaria violado o Artigo 9 do Pacto de San José, pela aplicação de lei penal posterior a fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor.

    A remissão ao artigo 116, CPB, é criativa, mas equivocada. O artigo se destina ao esclarecimento de situações jurídicas relevantes, que dependem de manifestação judicial, antes da verificação do crime (e.g., o estado civil do acusado, quando da acusação pela prática da bigamia, ou a falsidade documental, quando questionada em processo autônomo). A paralização das investigações não é um estado jurídico a ser acertado em processo (civil), senão uma quebra do rito pré-processual em matéria penal. Daí, não houve suspensão do prazo prescricional, a meu juízo.

    Em relação à Convenção de Genebra, vale dizer que as normas ali constantes não tipificam crimes – no mesmo sentido em que se efetua isso no ordenamento jurídico interno. Há de se distinguir entre o tratamento previsto em situações de conflito armado e ocorrências criminosas, no interior do território do Estado.

  10. Túlio, obrigado pelas respostas.

    O Brasil não pode ser condenado com base na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, pois esta só foi ratificada por nosso país em 07 de setembro de 1992.

    Como o crime de desaparição forçada constitui violação continuada aos direitos fundamentais — fato estabelecido numa longa jurisprudência internacional–, o Brasil pode sim, e provavelmente será, condenado pela Corte interamericana.

    Diga-se de passagem, o Brasil já foi condenado pela Comissão interamericana, e trataria-se de reviramento jurisprudencial sem precedente a Corte decidir que, no caso do Brasil, não houve violação continuada, ou que há que se respeitar a lei de anistia, ou a normativa doméstica relativa à prescrição.

    Além do mais, o Pacto de San José não declara em seu texto que haja crimes imprescritíveis e, portanto, não revoga o art.109 do nosso Código Penal.

    Não sugeri que haveria revogação do artigo 109 por aplicação da CADH. Haverá violação, pelo ordenamento jurídico brasileiro, das normas internacionais que o Brasil livremente aceitou; haverá constatação de violação e a determinação de reparações que podem, inclusive, requerer reformas legislativas ou constitucionais. Se o Brasil vai, ou deveria, cumprir tal sentença é outra discussão, mais de caráter político do que jurídico.

    Ainda que criasse tais crimes imprescritíveis, este dispositivo não poderia retroagir em desfavor do réu sem violar o princípio constitucional da legalidade.

    Não há crime, sem lei anterior que o estabeleça. Os crimes de tortura, cativeiro privado, etc. existiam, mesmo que sob outros nomes (ou seja, era crime punível sequestrar alguém, torturar um prisioneiro, e executá-lo extrajudicialemente).

    Quanto à não retroatividade penal radical incorporada no artigo 5o da CF88 acho que você tem toda razão, Túlio: dentro do sistema legal brasileiro, tal como estruturado hoje, não haveria como uma mudança legislativa relativa à prescrição — fundada em tratado ou reforma legislativa — retroagir.

    Isso só reforça o ponto que vinha dizendo, em direito internacional, a estrutura do ordenamento jurídico interno nunca justifica o descumprimento de tratado.

    Pessoalmente, eu acho um absurdo que a irretroatividade da ‘lei penal’ inclua a lei processual, e acho que em termos de direito comparado, essa não é uma solução universalmente aceita. Mas enfim, a última palavra nesse tema foi dada pelo ordenamento brasileiro, e minha aceitação dela ou não é irrelevante.

    Caro Marcelo,

    …o Brasil seria igualmente autor de violações contra os direitos humanos, ao pretender sancionar alguém por fato não previsto, à época, como crime.

    Não era crime, no ordenamento penal brasileiro entre 1970, o fato de deter ilegalmente pessoas, torturá-las e executá-las extra-judicialemente? Ora, tenho a impressão de que tais condutas eram sim, crimes, naquela época.

    O artigo [116 CPB, 110 no DL 2848] se destina ao esclarecimento de situações jurídicas relevantes, que dependem de manifestação judicial, antes da verificação do crime (e.g., o estado civil do acusado, quando da acusação pela prática da bigamia, ou a falsidade documental, quando questionada em processo autônomo).

    Sim, embora o direito penal não seja meu forte, eu imaginava que de fato minha argüição com relação ao artigo citado não gozaria de ampla aprovação. No entanto, creio que não fui bem entendido.

    No caso Lund, familiares de vítimas de desaparecimento entraram na justiça em 1982, pedindo que fosse determinado o paradeiro dos desaparecidos. Sem o reconhecimento jurídico do fato de que essas pessoas haviam desaparecido, que haviam sido detidas pelas forças públicas antes do desaparecimento, e que nunca mais foram vistas, não haveria como acusar-se quem quer que seja de homicídio, cárcere privado, lesões corporais, etc. O desfecho do processo civil constituiria a prova da materialidade de fato punível, cabendo à justiça penal então determinar a existência de autoria, e a tipificação das condutas.

    Sem haver reconhecimento explícito de que certas pessoas desapareceram em circunstâncias misteriosas, não haveria como investigar, e nem muito menos processar, quem quer que seja. Me parece então estranho alegar que a prescrição penal correu normalmente pelo menos com relação ao caso dos 50 e poucos desaparecidos cobertos pela ação civil em questão.Pode ser que esse argumento não cole, com certeza. Mas me parece que o instituto da prescrição serve a função de impedir a abertura de processo quando (i) transcorreu um prazo importante entre o fato delitivo, e a iniciação do processo; e (ii) era possível, mas por inépcia policial ou judicial, o Estado não pôde ou não quis investigar, ou oferecer acusação penal em tempo hábil (tempo este proporcional à gravidade do ato).

    Me parece uma aberração considerar que crimes cobertos pela lei de anistia prescrevam. Mas não seria o primeiro absurdo endossado pelo direito brasileiro ou estrangeiro, lamentavelmente…

    Sou cético quanto às chances de julgarem esses torturadores no Brasil. Mas sei o que espera o país na ordem internacional, por haver inclusive trabalhado em casos semelhantes. Uma pena, realmente, termos permitido a internacionalização do processamento de algo que nos competia resolver, internamente, enquanto nação democrática fundada no império da lei…

    Uma última palavra sobre as Convenções de Genebra, Marcelo. Estou de acordo que a convenção em si não estabelece um tipo penal diretamente aplicável por um juiz brasileiro. Mas o tratado estabelece sim a obrigação de punir por atos de tortura; todo Estado signatário deve fazê-lo no marco de sua normativa interna. O Brasil dispunha de instrumentos penais para punir os militares, inclusive durante o regime militar, e não o fez.

    Finalmente, o Artigo Comum 3o aplica-se a situações de conflitos armados não tendo um caráter internacional. É o standard mínimo estabelecido pela CG49, para qualquer tipo de conflito armado (isso era antes dos protocolos adicionais de 77, que contemplaram explicitamente guerrilhas e tal). No caso da guerrilha urbana, e no caso da Guerrilha do Araguaia, pode-se afirmar que houve conflito armado de caráter interno, e que o artigo era aplicável.

  11. Túlio,

    afora as amarras técnicas do direito penal, não se pode limitar o debate à punições com restrição de liberdade.

    Primeiro, não estamos tratando de um crime relegado ao passado, mas de um crime que ainda hoje tem as suas conseqüências bastante vivas na memória e no cotidiano de numerosas famílias.

    A punição estrita, com cadeia, não é adequada nesses casos, assim como não é adequada para caso nenhum. O ponto não é esse.

    Precisamos, no entanto, de alguma forma, olhar para nós mesmos e assumirmos o erro do Estado Brasileiro no período militar. E para assumir erros e enfrentar algumas verdades, nunca é tarde.

    Enfatizo: não se trata de uma discussão meramente vinculada a punir ou não os torturadores. É mais do que isso. Estamos falando de um direito à verdade e à memória, à nossa identidade histórica, que está sempre disponível. Não importa o que digamos, ela sempre pode ser “re-escrita”, sempre pode tomar um novo significado.

    Acho que depois de 20 anos de democracia constitucional, podemos nos expor ao risco de conhecer nosso passado.

  12. Não sei Porque, os nossos Ministros e outras figuras ligadas ao Governam gostam tanto de ATESTAR a sua Incompetência e despreparo em tudo aquilo que dizem e fazem. É a Tónica do PT e sua Incompetência ADMINISTRATIVA.

  13. E quanto a possibilidade de punição de torturadores quanto ao crime de ocultação de cadáver? Como se trata de crime permanente e até hoje os torturadores não revelaram onde se encontravam os corpos, a prescrição sequer teria iniciado sua contagem.

  14. Caro Túlio,

    Muito interessante sua iniciativa em estimular esse debate aqui. Eu gostaria de me juntar a ele trazendo duas novas informações que julgo serem relevantes nessa discussão:

    1. A própria Constituição Federal vigente em 1979, estabelecida em 1967 e emendada em 1969, estabelece, no §14 de seu art. 153, o seguinte:
    “§ 14. Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral do detento e do presidiário.”
    Ou seja, a Lei de Anistia, de 28 de agosto de 1979, não poderia eximir de responsabilidade as autoridades que praticassem a tortura, pois violaria princípio constitucional vigente a época (princípios estabelecidos por instrumentos normativos produzidos pelo próprio regime de exceção) imposto a essas autoridades.

    2. A Corte Interamericana de Direitos Humanos já estabeleceu que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir La investigación y la sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (V. Corte IDH, Barrios Altos c. Perú, sentencia citada, §41-44.)

    Abraços,

    Pedro

  15. neste caso, seria possível responsabilizar legalmente quem deixou de chorar o sabgue derramado?
    não falo das famílias das vítimas, contra quem a liberdade dos torturadores e executores dos seus entes já é pena suficiente.Falo de corregedorias e tribunais militares. Ou mesmo essa negligência já estaria prescrita?

  16. Caro Raphael,

    O Estatuto de Roma é bem posterior à ditadura militar brasileira.

    As leis e tratados em matéria penal só retroagem para beneficiar o réu, nunca para lhe tolherem qualquer direito.

    Impossível aplicá-lo ao caso.

  17. Caro Maurício,

    Não sei exatamente a quais julgamentos você se refere, mas já posso adiantar-lhe que a maioria dos julgamentos de criminosos nazistas de guerra são exemplos de sala de aula de ofensa ao princípio da legalidade.

    O mais famoso deles é o Tribunal de Nuremberg que é nitidamente um tribunal de exceção criado pelos vencedores da guerra para punir seus inimigos, passando por cima de princípios básicos do Direito Penal ocidental.

    Foi justamente para se evitar novos tribunais de Nuremberg que se criou o Tribunal Penal Internacional pelo Estatuto de Roma referido na resposta acima.

  18. Em questão a:

    Luiz Paulo Diz:

    30 set 2009 at 17:13

    “””E quanto a possibilidade de punição de torturadores quanto ao crime de ocultação de cadáver? Como se trata de crime permanente e até hoje os torturadores não revelaram onde se encontravam os corpos, a prescrição sequer teria iniciado sua contagem.”

    Está lei descrita acima é da época da ditadura?,se for, é uma forma de condena os que ocultaram cadáves na época por ser imprescritível esta lei?

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