Primeiras impressões sobre a nova lei de crimes sexuais

A lei 12.015 de de 7 de agosto de 2009 que alterou o tratamento dados aos crimes sexuais no Brasil já está em vigor.

Alguns rápidos comentários em relação a ela:

1. o legislador inovou fundindo em um único crime de estupro (art.213 CP) o constrangimento ao sexo vaginal e o constrangimento ao sexo anal (anteriormente punido como atentado violento ao pudor). Homem agora também pode ser vítima de estupro. A fusão certamente desagradará aos penalistas ortodoxos, pois o estupro “clássico” (sexo vaginal forçado) sempre foi considerado um crime mais grave, até em função de uma possível gravidez (e, historicamente, da perda da virgindade). Nos tempos atuais, não vejo realmente muito sentido em diferenciar a punição do sexo vaginal forçado e a do sexo anal forçado, até porque tal distinção criava problemas teóricos de pouca relevância prática como saber se o transexual poderia ou não ser vítima de estupro. A equiparação dos dois crimes põe fim a estas discussões inúteis.

2. o legislador insistiu no uso da vetusta expressão “ato libidinoso” na redação dos tipos e perdeu a chance de superar de uma vez por todas problemas de interpretação do tipo. Muita coisa pode ser ato libidinoso: desde o sexo anal, passando pelo sexo oral, até a bolinação ou mesmo o beijo de língua. Assim, qualquer destas práticas com o uso da força ou de grave ameaça passaram a ser consideradas estupro. Conclusão: se alguém forçar outra pessoa a um beijo de língua, pela mera descrição do tipo, estará praticando crime de estupro e será punido com a mesma pena de quem forçar alguém ao sexo anal. Tudo porque o legislador, por falsos pudores, evitou mais uma vez usar a objetividade de expressões como “sexo vaginal”, “sexo anal”, “sexo oral”, “toques libidinosos”, etc., optando pela anacrônica expressão “conjunção carnal” para se referir ao sexo vaginal e pela vaga expressão “atos libidinosos” para se referir a qualquer outro ato que provoque excitação sexual no agente. Grave erro!

3. O legislador acabou com a antiga presunção de violência que equiparava ao estupro com violência ou grave ameaça, o sexo com menores de 14 anos, com deficientes mentais e com quem por qualquer motivo não pudesse dissentir, como por exemplo, a vítima adormecida por um sonífero. Em seu lugar, criou o crime de “estupro de vulnerável” (art.217-A), punindo com penas de 8 a 15 anos a relação sexual, consensual ou não, com menores de 14 anos e com deficientes mentais. Trata-se de um atentado à liberdade sexual de adolescentes e deficientes mentais brasileiros. Se um rapaz de 13 anos mantiver relação sexual com uma mulher maior de 18 anos (uma prostituta, por exemplo), ela poderá ser punida por estupro de vulnerável com pena mínima de 8 anos de prisão. O mesmo se diga em relação a um deficiente mental adulto que doravante não mais poderá se relacionar sexualmente, sob pena de seu parceiro ser punido pelo referido crime. Uma inaceitável ingerência do Estado brasileiro na vida sexual de seus cidadãos.

4. Não há mais a presunção de violência quando a vítima não puder oferecer resistência (antigo art.224, agora revogado). Esta hipótese está prevista agora no novo art.215, com pena bem inferior (de 2 a 6 anos). Assim, se alguém der sonífero à vítima para, aproveitando-se do seu sono, manter com ela relação sexual, não mais pratica crime de estupro, mas tão-somente o crime bem mais leve de “violação sexual mediante fraude”. Esta hipótese que antes era punida como estupro (pena mínima de 6 anos) passa a ser punida agora com pena mínima de 2 anos. Conclusão: se o agente força a vítima a um beijo de língua pode ser condenado a 6 anos de prisão; se dá um sonífero à vítima e com ela mantém relação sexual, será punido com pena mínima de apenas 2 anos. Exageradamente incoerente.

5. O legislador insiste na criminalização da casa de prostituição (art. 229) na contramão da regulamentação da profissão da prostituta e das casas onde o serviço é prestado. Trata-se de uma criminalização baseada exclusivamente em falsos moralismos. Criminalizar a casa de prostituição não vai acabar com este negócio que teve, tem e terá sempre um público consumidor interessado nestes serviços sexuais. A legalização das casas de prostituição permitiria um tratamento muito mais digno à prostituta que poderia ter todos os benefícios de uma carteira de trabalho assinada, incluindo a possibilidade de aposentar-se, bem como exames médicos periódicos a serem exigidos por lei. Por outro lado, o combate à prostituição infantil tornar-se-ia mais fácil, pois o joio seria separado do trigo: estabelecimentos com alvará e legalizados ofereceriam serviços de prostituição prestados por homens e mulheres maiores e a prostituição infantil seria relegada a estabelecimentos à margem da lei. O próprio usuário destes serviços já teria de antemão a possibilidade de optar entre o lícito e o ilícito, o que facilitaria em muito o combate à prostituição infantil e aos que se beneficiam dela.

6. O legislador perdeu mais uma vez a chance de revogar o art.234 do Código Penal que prevê penas de 6 meses a 2 anos de prisão para quem produzir, comercializar ou simplesmente possuir qualquer “objeto obsceno” (sim, as SexShops, por exemplo, praticam todos os dias esta conduta ainda criminalizada por nosso Código Penal puritano). Este crime há muito já deixou de ser aplicado, pois é incompatível com nossa Constituição, mas sabe-se lá por que o legislador o mantém no Código Penal.

7. O novo art.234-A prevê um aumento de metade na pena caso a vítima de algum dos crimes sexuais engravide, mas prevê um aumento de um sexto à metade se a vítima contrair alguma doença. Conclusão: se a vítima contrair AIDS em virtude do crime a pena do réu será aumentada no máximo em igual quantidade caso ela tivesse engravidado.

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Atualização em 3/9/2009, às 17h42: Taí o que eu temia: Italiano é preso por “estupro de vulnerável” por beijar a filha de 8 anos na boca na beira de uma praia em Fortaleza. Não disse que ia ter gente considerando beijo na boca como ato libidinoso? Demorou!

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60 thoughts on “Primeiras impressões sobre a nova lei de crimes sexuais”

  1. Meu Deus!! Isso só pode ser uma brincadeira de mau gosto!!
    Acredito que a incoerência é que rege a mente desses legisladores.
    Uma outra lei que me deixa confusa é a lei que proíbe uma mulher que tenha somente um filho vivo (filho com menos de 6 meses de vida não conta como filho vivo) fazer a ligadura de trompas. Não interessa a idade da mulher. Se ela tiver só um filho e nenhum problema de saúde que coloque sua vida em risco, ela não pode optar pela cirurgia.
    Na contramão dessa lei, está a lei que proíbe o aborto!! Então o raciocínio seria esse: eu, que tenho 41 anos e uma filha de 19, não posso fazer a cirurgia, pois não tenho dois filhos vivos. Entretanto, se eu engravidar e quiser tirar o filho,também não posso!???
    Isso explicaria o grande número de clínicas de aborto espalhadas pelo país.
    Eu fico me perguntando aonde chegaremos!! É cada absurdo que estão cometendo em nome da “lei” e da “justiça” que me arrepio só de pensar na resposta!!
    Muito triste!!

    “Alguma coisa está fora da ordem”!!

  2. Caro Tulio,

    Muito bom seu comentário inicial sobre o assunto. Concordo com tudo que você colocou, mas considero, mesmo assim, um avanço em relação ao texto que estava em vigor no Código Penal.

    Outro ponto digno de comentário é que no Brasil, faz-se lei, aumenta-se punições, mas o Estado não garante o cumprimento das sanções (neste caso, as penais). Antes de aumentar a pena – headline em todos os sites de notícias do Brasil – que se buscassem meios de assegurar punição aos infratores.

    Por fim, encorajá-lo a continuar a escrever sobre o assunto. Seus comentários são, ao mesmo tempo, didáticos, modernos e tecnicamente corretos do meu ponto de vista.

  3. Muito bom post, Tulio.
    Minha única dúvida é quanto esse beijo de língua aí. Sei não, mas acho que o significado de ato libidinoso não pode ser estendido a tal ponto.
    De todo modo, vale a crítica feita à vagueza do termo.

  4. Quer dizer: se você tem um butterfly, pode ser presa de 6 meses a dois anos, pela *nova* lei.

    Pelo que você apresenta, Túlio, a nova lei é péssima em vários níveis, e me faz pensar que os motivos alegados por Fiona Patten para convocar um Partido Australiano do Sexo não são nem um pouco alheios à realidade brasileira. Simplesmente não temos, no nível da representação política, um modo claro, articulado e honesto de defender e promover práticas de igualdade e liberdade sexual. Se nossos legisladores se contentaram com uma descrição como “ato libidinoso”, provavelmente é porque carecem das palavras e dos conceitos requeridos para pensar com clareza sobre o assunto. Lamentável, digno de atenção, e de ação.

    Parabéns pela postagem.

  5. Túlio,

    De acordo com a Art. 218-A., dar um malho de língua na frente de um jovem menor de 14 anos dá cadeia, se tiver mão na bunda aí agrava mais ainda? Entendi bem?

    []’s
    Gustavo

  6. Túlio, um esclarecimento:

    ao contrário do que se disse por aí, a nova lei não torna ilegal o sexo entre um maior de idade e um menor de idade, certo? Pois o ilegal, segundo o art. 213, é *constranger* alguém, sendo a pena aumentada, pelo que diz o §1, caso a vítima tenha entre 14-18 anos.

    Ou seja: se a pessoa entre 14-18 anos transa porque quer, o ato não cai sob a Lei 12.015, certo?

    1. Cesar,

      Seu raciocínio está correto. A relação sexual só é crime com menores de 14 anos (art.217-A). Com maiores de 14 e menores de 18 anos haverá um aumento de pena somente caso haja o constrangimento à relação sexual com uso de violência ou grave ameaça (art.213, §1º).

  7. Gustavo Amigo,

    Muito bem notado! O problema é a imprecisão da expressão “ato libidinoso”. Nada impede que juízes mais conservadores entendam que esta hipótese levantada por você caracterize o crime do art.218-A.

    Concordo como o Bruno Torrano que o juiz teria que forçar muito a barra para considerar o beijo ato libidinoso. Mas anotem aí: vai ter muito casal homossexual sendo processado por este crime por se beijar na frente de um menor de 14 anos. Sim, é claro que este processo violará o princípio constitucional da igualdade, mas alguém duvida que isso possa ocorrer?

    Tudo porque o legislador tem vergonhinha de usar exprssões como “sexo vaginal”, “sexo anal”, etc.

  8. Fiquei abismada com as incoerências. Se o cara der sonífero e estuprar tudo bem, mas se forçar um beijo de língua, cadeia nele!
    Essa do sexo shop eu nem sabia, quer dizer que eles são criminosos?!
    E eles continuam achando que prostituição é crime, mas já tem até CBO!
    Aff…

  9. a dificulddae de falar claramente sobre algo que se faz desde que o mundo é mundo, dificulta a punição quando o que é normal: sexo, descamba para o crime.
    na minha humilde opinião, essa eterna dificuldade em nomear as coisas pelo nome que elas têm relaciona-se ao EStado não muito laico que temos e ao medo dos políticos nas urnas.

  10. Muita coisa ainda tem que mudar!!
    Alterações como essa no Código Penal deixam – me indignado. Por quê o legislador não utiliza uma nomeclatura mais específica?Se assim fosse não haveria tantas imprecisões nas lei.

  11. O que me revolta é que logo na primeira alteração, no §1º, ao inves de utilizar “menor de 18 _e_ maior de 14” o legislador usa “menor de 18 OU maior de 14”. Sendo que em outros pontos da lei, ele usa corretamente a preposição aditiva “e” e não a alternativa “ou”.

    A rigor, minha mãe, de 62 anos, é maior de 14 anos.

    Claro que ninguém vai aplicar a qualificadora num caso desses. Vao pensar: “isso é erro material do legislador”.

    E claro que eu concordo.

    Mas numa reflexão mais profunda… vendo um Senado praticando o desperdício de verba pública e de “tempo” público com discussões esdrúxulas… a Câmara inerte… tanto dinheiro, tantos cargos em comissão… _SERÁ QUE NÃO TEM *UM* ESTAGIÁRIO -NÃO DIGO NEM DE DIREITO, MAS TALVEZ DE LETRAS- PRA FAZER UMA REVISÃO NO TEXTO DO PROJETO DE LEI ANTES DE APROVÁ-LO?_

    meu deus! contratam filho de nao sei quem pra atender telefone e ganhar uma grana. Será que _100%_ dos contratados de _100%_ dos Senadores e _100%_ dos deputados são “aspones” (assessores de porra nenhuma)?

    Será que ninguem vai contratar unzinho semi-qualificado?

    Meu deus!!! isso é um país de tamanho continental, não deveria ser uma republiqueta das bananas!!! Como explicar “erro material” em lei penal pra alunos de graduação? Logo a lei penal, aquela que é mais taxativa!!

    “Lei penal é: praevia, scripta, stricta e certa. Mas olha.. caros alunos… no Brasil o legislador pode cometer erros de português, aí não fica nem tão bem scripta e nem tão certa assim”

    ….

  12. Túlio,

    Alguns pontos negativos apresentados por você são tão óbvios que não há como não questionar o por quê de serem elaborados de tal forma.

    Olhando mais de perto, você pensa que foi por falso pudor, ou excesso de cuidados? Explico. Se o texto especifica as, vamos dizer, “modalidades sexuais” em que a pena se aplica, e o criminoso pratica outas modalidades não previstas no texto como ficaria?

    Vamos imaginar como ficaria o texto.
    Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter sexo oral, sexo anal, sexo vaginal, ou a praticar ou permitir que com ele se pratique espanhola, folhina verde, …

    Deixando de lado a brincadeira que fiz, não seria perigoso detalhar demais as modalidades de violência sexual sob o risco de deixar algum comportamento despezível de fora do texto e facilitar a defesa do acusado? Pergunta de leigo.

    Sobre o Art. 215., sem comentários.

  13. Haroldo,

    A parte final do teu comentário pode ser interpretada pelo ângulo inverso também. O excesso de subjetivismo na composição do tipo penal pode levar ao decisionismo judicial, à arbitrariedade, justamente o ponto central da crítica feita no post.

    Não é à toa que vigora o princípio da taxatividade em matéria penal, consectário lógico da legalidade, pois de nada adiantaria a exigência de definição legal prévia se, no momento de subsumir a conduta à previsão hipotética típica, puder o operador do direito atuar de forma exageradamente ampla ou impregnada de subjetivismo, ficando ao seu arbítrio o que pode ou não ser considerado crime.

    Abraço!

  14. Prof. Túlio,

    Como ficam os condenados pelo delito de atentado violento ao pudor (antigo art. 214) ? Serão beneficiados por uma “abolitio criminis” porque o tipo específico foi revogado ? Os que estão sendo processados, terão a conduta enquadrada no novo tipo do art. 213 ?

    1. Carlos Freitas (#22),

      Não houve abolitio criminis, mas tão-somente uma reestruturação dos tipos penais, por meio da fusão do antigo art.213 com o revogado art.214. Como a pena prevista no caput é a mesma não há uma lei mais favorável ou desfavorável ao réu. Note, porém, que o novo §2º do art.213 aumentou a pena máxima para o caso de morte de 25 (antigo art.223, parágrafo único) para 30 anos. Assim, nos casos de estupro com morte ocorridos antes da vigência da nova lei, o réu será julgado com base na lei da data dos fatos, já que a lei mais rigorosa não pode retroagir para prejudicá-lo.

  15. Olá Túlio,
    me tire uma dúvida…
    Com toda essa reviravolta sobre essa nova lei de crimes sexuais é correto afirmar que o art 213 teve uma “emenda” e os demais (art 214,215 e 216)foram revogados por já estarem presentes a partir de então na nova previsão da lei?

    Enfim , bem complexa a determinação do legislador , o que me fez refletir muito quanto seu comentário “o BEIJO entre homossexuais”… será punido? e a igualdade pregada pela constituição ?

  16. Em relação ao item 4, acredito que não seja bem por aí. O caso da pessoa desmaiada também seria estupro de vulnerável, pois na parte final do § 1° do art. 217-A lê-se: “(…) ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”.

    A interpretação de que se aplicaria o art. 215 também é possível, mas parece menos indicada, até porque fala apenas em dificultar a livre manifestação de vontade, algo mais brando do que a impossibilidade de resitência. Levando em consideração a regra anterior, em que tais casos eram abrangidos pela presunção de violência, resulta mais adequada a conclusão de que aplica-se o § 1° do art. 217-A, norma correspondente à anterior.

    Túlio, talvez lhe interesse acompanhar o debate sobre o tema que está ocorrendo na sua comunidade no orkut.

    1. Ulysses (#24),

      Você traz uma questão interessante: o novo art.217-A, §1º, também poderia ser utilizado para punir a conduta de quem mantém a relação sexual aproveitando-se do sono profundo da vítima.

      Só que aí teríamos o problema inverso: puniríamos com maior rigor (pena mínima de 8 anos) quem estupra a vítima dormindo do que aquele que coloca uma arma na cabeça da vítima e/ou a estupra com violência física (pena mínima de 6 anos).

      O fato é que esta hipótese aqui levantada pode ser interpretada tanto com base no art.215 quanto no art.217-A, §1º, o que já demonstra a péssima qualidade técnica da lei. O intérprete vai ter que fazer malabarismos para diferenciar o que “impede a livre manifestação de vontade da vítima” da “qualquer outra causa que não possibilita à vítima oferecer resistência”.

      De minha parte, creio que esta hipótese do art.217-A, §1º, deva necessariamente estar relacionada a condições pessoais da vítima como a relacionada no caput (idade abaixo de 14 anos) ou no próprio parágrafo (deficiência mental). Um exemplo para esta hipótese seria a de uma pessoa idosa já bastante esclerosada e, portanto, com a capacidade de resistência limitada.

      Já a hipótese do art.215, me parece estar relacionada não a condições pessoais da vítima, mas a circunstâncias do momento do fato que impedem a livre manifestação de vontade da vítima: o sono, a embriaguez completa, o transe hipnótico, etc.

      Note que não estou interpretando a lei atual com base na lei anterior, pois a lei revogada, por definição não deve produzir mais efeitos jurídicos em nosso ordenamento. Se na lei anterior o sono profundo esteve relacionado à presunção de violência, tal como no caso dos menores de 14 anos e nos deficientes mentais, isso é história. A lei atual, ao meu ver, rompe com este critério.

      Uma coisa é certa: esta lei foi muito mal redigida.

  17. Prof. Túlio,
    Li o seu artigo e li o texto legal e minha dúvida continua: é CRIME manter relação sexual (anal, oral, vaginal e tudo mais), sem oferecimento de benesses ou dinheiro, com uma pessoa maior de 14 e menor de 18 anos, que NÃO tenha doença mental ou retardamento, e que haja CONSENTIDO com a “transa”?

  18. Tulio,

    Mas pelo 217-A, transar com menina menor de 14 anos, ainda que consentido, é crime.

    Como fica o “elemento normativo de recorte” do Zaffaroni, o consentimento do ofendido do Roxin, adequação social do Welzel, dentre outras orientações doutrinárias do gênero?

    Você já deu uma breve explicação sobre isso, eu sei, mas eu gostaria de ler mais a respeito. Gostaria de saber o que você acha que vai acontecer _na prática_ com rapazes, p. ex., de 18 anos, que mantiverem relações sexuais consentidas com meninas de 13.

    Conheço um caso concreto assim. (amigo penalista, inclusive)

    Gostaria de saber se, na sua opinião, e, mais especificamente, aí em Minas Gerais, o pessoal vai ser mais fiel a Doutrina ou a Lei fria.

    Aplicar uma lei que contradiz tudo o que você estudou deve ser dose…

  19. Thiago e Tulio, quanto ao art. 217-A, não creio que o tipo seja tão absurdo a ponto de significar um “atentado à liberdade sexual de adolescentes e deficientes mentais”.

    O que quero dizer é o seguinte: mesmo que a pessoa tivesse, por exemplo, 10 anos, ou fosse deficiente mental, e consentisse em fazer sexo com uma, p. ex., de 18 anos, tenho que o consentimento não teria nenhuma valia, porque uma pessoa de 10 anos, ou uma pessoa deficiente mental (dependendo da gravidade), não é suficientemente apta a entender muitos fatores da vida, inclusive o que aquele ato sexual significa.

    O consentimento, nesses casos, ao meu sentir, não configura um exercício de liberdade sexual do adolescente ou deficiente, mas muito mais, pelas condições de desenvolvimento mental, uma ingenuidade diante da oportunidade sexual. Isso, ao meu ver, torna legítima uma incriminação como a do art. 217-A, ainda que não nos termos dessa lei, que ignora a variedade de estágios de uma deficiência mental, jogando tudo numa vala comum de uma suposta falta de discernimento.

    O que eu questiono não é a incriminação em si, mas qual foi o critério do legislador para escolher a idade de 14 anos, e não 12, por exemplo.

  20. Túlio,

    você está fazendo um malabarismo danado pra tentar ver lógica onde ninguém teve preocupação honesta de por lógica nenhuma. Quer dizer, teve uma lógica sim: a do espetáculo da punição, a do “estamos fazendo alguma coisa contra o crime”, como se os textos fossem a panacéia da humanidade e, mais, como se o direito penal fosse a resposta para os nossos problemas.
    Boa sorte, mas vc procura pêlo em ovo: a lei é, sim, uma péssima produção legislativa.
    Brincadeira, ironia e ranço humanista à parte, parabéns pelo trabalho de pesquisa e pela clareza em apontar todos esses problemas. Espero que alguém com poder possa levar suas considerações a sério e impedir problemas maiores.
    A quem lê e gosta de direito penal, sugiro ler e reler esse texto, encaminhar por e-mail para todo mundo, pensar e debatê-lo, em especial para quem lhe ensina na faculdade ou no cursinho. Ah, o mesmo vale para juízes e demais profissionais da área.

  21. Bom, mas aí, Bruno, você tem que apelar. Falar de crianças de 7 anos e de pessoas absolutamente esquizofrênicas. Pra começar, toda sua teorização sobre deficientes mentais é absurda. Vale lembrar que “Forrest Gump” é um deficiente mental (retardado sem ter síndrome de down), e existem muitos assim. Não queria dar o exemplo com uma pessoa tão querida, mas o Zina (aquele cara do Corinthians que aparece no Pânico na TV falando “Ronaldo!”) é deficientemente mental, a rigor, se aceitarmos que existem deficientes mentais que não oferecem risco por não serem esquizofrênicos, loucos, paranóicos, e nem têm síndrome de down. No Brasil a gente não usa muito esse rótulo. Mas ele existe.

    Uma outra questão, aí sim mais polêmica, é a das pessoas com síndrome de down. Minha tia tem 44 anos e têm síndrome de down. Ela tem vontades sexuais. Libido. Para exemplificar, uma vez ela me apalpou, e eu não gostei. Como minha família, erroneamente, prendeu ela a vida toda, ela morrerá virgem, infelizmente. Entendi e perdoei o apalpar dela, visto a enorome repressão sexual que ela sempre sofreu. Eu e meu pai já alertamos para isso, mas minha família recusa seguir nosso conselho e ouvir uma opinião médica.

    No entanto, muitas pessoas têm síndrome de down e se casam! E têm namorados, fazem sexo. Conheço um caso de um rapaz que têm síndrome de down, têm uma profissão séria, passou em concurso público _sem_ cotas, é moreno escuro de olhos verdes e quando vai ao clube todas as meninas dão mole pra ele, sem perceber que ele têm síndrome de down. Geralmente, quando conversamos com ele, não notamos os traços nem a fala…. mas de vez em quando ele marca uma bobagem, fala uma besteira, tem um ataque histérico, e aí logo logo alguém avisa que ele tem essa condição genética. Ora, se alguém fizer sexo com ele, estará cometendo o delito do 217-A ? Só uma mente ou muito preconceituosa ou que realmente, de boa fé -como acredito ser a sua-, não conhece casos de síndrome de down e o desenvolvimento de seres humanos com esta condição, pode pensar isso. O legislador não podia, tinha o dever de se informar direito (e Direito). Claro que nesse exemplo, trata-se de um homem. E homem, não importa, pode ter 7 anos de idade, síndrome de down e ser tetraplégico, quanto mais mulher comer, mesmo que baranga, a gente dá um tapinha nas costas e fala: “que beleza , campeão!”

    Mas e se fosse uma morenaça de olhos verdes, gostosona de bikini, porém, com síndrome de down, perceptível depois que voce fala 15 minutos com ela. E você, que nao é portador da síndrome, mantivesse relações sexuais com ela! Não poderia? Poderia só se fosse casado? Cadê o direito dela de, me desculpe, “dar fodinhas esporádicas” ? Só porque tem síndrome de down não pode?

    E garotas de 10 anos, ok, voce pode não admitir. Mas eu sou um cara que “perdi a virgindade” com 13 anos com uma garota de 14. Vem cá, e se fosse ao contrário? E se o cara fosse mais velho? Com 16 fiquei com uma de 23. Tem muita MENINA iniciando a vida sexual com 13 anos sim, e é comum que fiquem com rapazes de 18 anos! Era comum na minha escola de classe média alta do Rio de Janeiro, e é muito mais ainda em escolas públicas que atendem a populações de classes mais baixas, cuja cultura é excessivamente influenciada pelo funk e sua propaganda sexual.

    Se até “o inverso” (num país machista) hoje em dia é normal, ou seja, mulher de 18 dando pra cara de 13, se nós conhecemos casos assim, como dizer que não é uma ingerência do Estado?

    É _sim_ uma ingerência do Estado porque cria ex lege uma violação a bem jurídico sem que haja nenhum objeto material correspondente a esta antijuridicidade, ou seja, um injusto (Unrecht). A violação do bem jurídico se daria pela mera leitura avalorada do tipo, pressuposto do injusto, sem que o injusto de fato ocorresse na realidade.

    Eu queria _muito_ ouvir a opinião do Túlio, mas eu acho que isso tudo é conseqüência da adoção da nefasta teoria jurídico-penal da ação. Isso dá liberdade pro legislador ser arbitrário. Fosse a teoria da ação finalista, como mantém Roxin, isso não ocorreria.

    “Se resultar em gravidez, agrava-se a pena”. Vem cá… e se o agente não teve intenção de engravidá-la? E se além de não ter intenção de engravidá-la, demonstrou isso cabalmente, através do seu “dever de cuidado” de usar camisinha. Como a gente pode punir um delito assim? Seria um daqueles delitos de “resultado cortado”, tal qual a extorsão? Parece que não, porque o resultado cortado tem que ser um _ato_ jurídico, e não um reles fato, fato jurídico, fato natural (gravidez).

    Enfim, aguardo muito a resposta do Túlio, e já corroboro com ele desde já as observações provisórias que fez.

  22. Thiago, você não entendeu nada do que eu quis dizer.

    Atacou exatamente os pontos que eu ataquei: a “frieza” terminológica da lei, no sentido de considerar que toda doença mental gera a perda de discernimento (enquanto, como você mesmo disse, há deficientes mentais que se casam, namoram, etc). E por outro lado, atacou a idade referida na lei, citando exemplo de adolescentes de 13 anos, que foi outra coisa que eu critiquei.

    Ora, se você confirmou o busílis do meu comentário, onde está a nossa controvérsia?

  23. Acho que o busílis está no fato de voce admitir “dependendo da gravidade” e eu não admitir em caso algum! Então a tipo material vai selecionar toda e qualquer conduta sexual contra pessoas portadoras de síndrome de down e no transocorrer do processo penal que se fará o juízo de antijuridicidade, juízo fático, junto a um perito, para se saber o grau de gravidade daquele deficiente? Ora, isso pra mim é 1. arbitrio judicial e 2. arbítrio médico.

    Em geral, eu _odeio_ essas leis que falam assim: “dependem do caso concreto”. Odeio leis que jogam a decisão pra mão do juiz, orientações doutrinárias que não orientam, deixam em aberto. Esse deixar em aberto, no direito penal, na minha humilde opinião, é sempre deixar-em-aberto-para-arbítrio. Consigo perceber tanto a sua boa-fé quanto clareza e não-ignorância. Talvez você que tenha razão, e não eu, pois eu estou sendo radical ao dizer que até mesmo essas “opções legislativas” tem que ser taxativas, que _todo_ o direito penal tem que ser taxativo e que não podemos exaurir as hipóteses sexuais lei taxativa, porque a complexidade emocional-sexual humana é maior que a linguagem. Neste caso todas essas ingerências do Estado deveriam se resolver em âmbito cível, com indenizações pecuniárias. (pelo menos essas de incapazes e menores com consentimento, em que não há violência ou grave ameaça)

    Mas daria muito trabalho e concordo que é mais simples jogar no CP.

  24. Túlio:

    Eu concordo com 6/7 da análise, mas com o item 3 não posso concordar.

    O teu exemplo usa uma relação sexual entre um rapaz de 13 anos e uma mulher de 18, dizendo que isso é “uma inaceitável ingerência do Estado brasileiro na vida sexual de seus cidadãos”.

    Mas e se for uma menina de 8 anos e um homem de 50? A lei chamar esta relação sexual de estupro seria “uma inaceitável ingerência do Estado brasileiro na vida sexual de seus cidadãos”? Não, né?

    Então, a questão não é haver uma “inaceitável ingerência” e sim um critério questionável.

    O fato de o critério ser questionável não implica que não possa haver qualquer critério, pois a omissão no estabelecimento de um critério implicaria a legitimação do estupro (ou abuso sexual) de crianças por pedófilos.

    Nós consideramos o menor de 14 anos absolutamente incapaz para todos os efeitos na vida civil, devendo seus interesses serem necessariamente tutelados. Ora, por que seria diferente especificamente no caso da decisão de manter relações sexuais, justamente uma atividade que requer imensa responsabilidade por possibilitar tanto a geração de uma nova vida quanto a contaminação com DSTs incuráveis e potencialmente fatais? Não faria sentido.

    Na ausência de um critério melhor – especificamente uma aferição de maturidade, cuja operacionalização e exatidão seriam dificílimas – é necessário utilizar algum parâmetro razoavelmente seguro.

    O critério da idade não é lá muito seguro, mas pelo menos é um critério que permite a proteção das crianças e adolescentes na maioria dos casos.

    Seria bom que existisse um critério secundário que pudesse ser aferido de modo mais subjetivo – avaliação por uma junta profissional, por exemplo – para usar em alguns casos específicos de fuga do padrão médio, mas…

    Duvido que haja bom senso no legislativo para produzir critérios que não sejam uma excrescência pior ainda que a generalização por faixa etária, então por enquanto acho melhor deixar assim mesmo.

    E, meu caro, sinceramente, lugar de menor de 14 anos é no banco escolar, não na cama do motel. Tem muito tempo pra isso.

  25. É realmente preocupante, Túlio, a vagueza do termo ‘ato libidinoso’. Eu não sei se um tipo penal com inúmeros conteúdos verbais (sexo vaginal, anal, masturbação, apalpadelas etc.) resolveria o problema.

    Talvez fosse o caso de romper com uma tendência da parte especial do CP brasileiro, para fixar a pena mínima ‘bem mínima’ mesmo. Se eu não estiver enganado, o CP alemão faz isso. Poder-se-ia estipular uma pena mínima de 6 meses e continuar com a máxima de dez anos – deixando aquela para condutas de potencialidade lesiva mínima e esta para o sexo anal e vaginal.

    Quanto à idade do ‘estupro vulnerável’ (art. 217-A), eu insisto na indagação do amigo Bruno: qual o parâmetro para se fixar 14 anos? Por que não seguir o exemplo do ECA para definir ‘criança’ e fixar a idade de 12 anos?

    Não adianta, por mais que o critério da idade possa oferecer injustiças em casos concretos onde a vítima (ainda que com 10 ou 11 anos) é contumaz na prática do sexo, é com este critério que iremos seguir.

    12 anos parece-me plausível.

    No mais, concordo com o restante do texto do Túlio.

  26. Pingback: Cynthia Semíramis
  27. Prof Tulio.
    Em uma primeira leitura do § 1 do art. 217-A, que diz respeito ao estupro de vulnerável, surgiu-me uma dúvida, mulher ou homem que esteja embriagado pode ser considerado alguém que não tenha “o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.” como diz o referido paragrafo. ?

  28. gostaria de saber se com a nova lei constitui-se crime uma pessoa de maior namorar uma adolecente com 14 anos e fazer sexo com a mesma com consentimento dela e da mae, sem qualquer tipo de violencia?

  29. A questão do italiano preso em Fortaleza deve ser vista com muita cautela, pois a cidade tem índices alarmantes de exploração sexual, inclusive infantil, e a maioria dos exploradores são estrangeiros.
    além disso, deve considerar que a maioria dos casos de pedofilia o agente está inserido no próprio meio familiar da vítima.

  30. Tenho uma questão dissertativa…acredito que seria aplicado o art.217-A §1°…mas o art.224 também poderia ser aplicado, estou em dúvida….seus argumentos no item 4 me fez acreditar que seria aplicável o art. 224

    >Uma senhora com 40 anos com problemas mentais, fato desconhecido do autor, estava sentada em um restaurante tomando um refrigerante quamdo se aproximou dela e lhe ofereceu uma bebida.De forma sorrateira colocou sonífero em sua bebida e a levou para um motel praticando com sua vítima vários atos libidinosos diversos da conjunção carnal. O autor, após a consumação de seu ato criminoso, deixou a quantia de R$5.000,00 ao lado da cama e um bilhete que dizia o seguinte: Desculpeme-me, mas não pude esperar você acordar, aqui está o valor combinado, beijos. A vítima foi até a delegacia de polícia e apresentou o bilhete e a quantia ao delegado de polícia. Após o exame de corpo de delito, não foi constatada nenhuma lesão na vítima e apenas o testemunho do garçom do bar que viu a senhora ser carregada pelo autor. Tipifique a conduta do autor em relação à vítima.

  31. se um homem maior 18 anos namora uma menina de 16 anos e fazem sexo por livre e espontania vontade deles. Qual a pena. e se essa pessoa de 16 anos não pode ter vontade propria porque é uma eleitora se não tem noção do que estar fazendo não deveria escolher um governante.

  32. Prezado Tulio,

    Considerando que antes da nova lei o indivíduo que, na mesma ocasião, praticava o estupro e o atentado violento ao pudor (sexo anal) em relação a mesma vítima, respondia por dois crimes, hoje se tal situação ocorrer haverá apenas um, a ação prevista no artigo 213? Em caso positivo, como ficaria a situação processual do indivíduo que foi condenado por dois crimes antes da edição da lei 12.015/09?

  33. Olá Tulio,
    aproveitando que você ainda não respondeu a 45, pergunto, também; como distinguir se algumas condutas incide na nova lei ou na Lei das Contravenções Penais – artigo 61. Essa contravenção foi revogada ou não?

  34. Professor, primeiro gostaria de parabenizá-lo pelo artigo que, certamente, esclareceu e dispertou as mais calourosas discussões.
    Permita-me, com todo respeito e, em nome do engrandecimento do conhecimento, discordar de um ponto do seu artigo, tratado no item “4”, que segue:

    4. Não há mais a presunção de violência quando a vítima não puder oferecer resistência (antigo art.224, agora revogado). Esta hipótese está prevista agora no novo art.215, com pena bem inferior (de 2 a 6 anos). Assim, se alguém der sonífero à vítima para, aproveitando-se do seu sono, manter com ela relação sexual, não mais pratica crime de estupro, mas tão-somente o crime bem mais leve de “violação sexual mediante fraude”. Esta hipótese que antes era punida como estupro (pena mínima de 6 anos) passa a ser punida agora com pena mínima de 2 anos. Conclusão: se o agente força a vítima a um beijo de língua pode ser condenado a 6 anos de prisão; se dá um sonífero à vítima e com ela mantém relação sexual, será punido com pena mínima de apenas 2 anos. Exageradamente incoerente.

    Salvo melhor juízo a impossibilidade de oferecer resistência, que antes era abordada na alínea “c” do art. 224, CP, continua sim sendo tratada como estupro, só que agora, considerado como estrupro de vulnerável, consoante parte final do parágrafo primeiro do art. 17 que reza “ou por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”.
    Entendo com isso, que o sujeito que ministra sonífero a outrem e com este pratica conjunção carnal, continua – como antes já se entendia – praticando o tipo de estupro, agora contra vulnerável e não posse sexual mediante fraude.
    Atenciosamente.
    Marcos

  35. A partir de que data, começam as punições desta modificação penal? um crime desta especie, ou seja, uma mulher que teve relações sexuais com um adolescente de 13 anos em julho de 2009, já pode ser denunciada com fundamento nos artigos desta lei 12015/2009?

  36. Caro Túlio, em primeiro lugar queria parabenizá-lo pelo excelente artigo.
    Resta, todavia, uma dúvida em relação ao uso do sonífero que, segundo a sua opinião deverá ser considerado violação sexual mediante fraude (215), não obstante o artigo fale em manifestação de vontade.
    O parágrafo primeiro do art. 217-A,ao tratar de estupro de vulnerável, menciona a impossibilidade de se oferecer resistência. Entendo que não pode ser considerado fraude dopar uma pessoa, porquanto a perda de sentidos difere da falsa percepção da realidade criada ardilosamente pelo sujeito ativo. Ademais, quem está inconsciente não tem vontade, está efetivamente vulnerável, incapaz de oferecer resistência.
    Grata pela atenção.

  37. Prof. Tulio,
    brilhante seus comentários a nova lei. Realmente essa forma foi muito incoerente e confirmou que nossos legisladores utilizam de uma falsa moral para poder responder os anseios sociais. Penso que apesar da necessidade de reforma dos crimes sexuais, vários avanços alcançados nos tribunais caiu por terra.
    Um grande abraço.

  38. Professor Tulio,

    Parabéns pelos otimos comentários, mas a minha dúvida e a seguinte: O uso do sonifero é considerado Violação sexual mediante fraude ou estupro de vulneravel. Poderia por favor dar alguns exemplos dos dois Artigos 215 e 217.

    Muito obrigado pela atenção.

  39. Professor Túlio,

    Gostaria de saber se é correto considerar que o art. 7, inc III da lei 11.340/06 ( Lei Maria da Penha), pode ser considerado revogado, por conta da nova lei crimes sexuais?
    Ex: se um marido constrange ou obriga sua esposa a ter relações sexuais, quando ela esta totalmente sem vontade alguma de manter relações sexuais com ele, como ficaria a interpretação para este caso? Póis a luz da Lei Maria da Penha, isto pode ser considerada uma violência dómestica familiar contra a mulher, já a luz da nova lei de crimes sexuais tambem posso considerar como crime de estupro.

    Será que eu ” viajei na maionese”, ou minha dúvida tem sentido?

    Desde já agradeço, e aproveito para parabeniza-lo pelo site.

  40. Caro Tulio, venho estudando a finco essa inovação.
    Trabalho em uma Especializada de Defesa da Mulher, nos deparamos com esse casos todos os dias. Evidente que em alguns casos, como aqueles abusos dentro do seio familiar devem ser tratados com mais rigor, mas não tanto assim, ao ponto de que um beijo, levar o individuo a responder por crime de estupro.
    Agora, mais uma vez, o legislador deixou a batata quente nas mãos dos tribunais.
    Dizer que um beijo, ou uma passada de mão, que antes poderia era analisado como ato libidinoso, vir a ser configurado estupro é um absurdo.
    O que será agora do nosso trabalho como escrivães, delegados, defensores e representantes do MP?

  41. Caro professor,
    gostaria de colocar uma duvida: sob a ótica da nova lei, se portador de síndrome de down de 19 anos, empregado, for estuprado trabalhando para tal empresa, esta irá ser responsabilizada pelo ocorrido? Coloquei esta questão ontem para vários advogados e não conseguimos chegar a uma resposta final.
    Obrigada!

  42. ….”4. Não há mais a presunção de violência quando a vítima não puder oferecer resistência (antigo art.224, agora revogado). Esta hipótese está prevista agora no novo art.215, com pena bem inferior (de 2 a 6 anos). Assim, se alguém der sonífero à vítima para, aproveitando-se do seu sono, manter com ela relação sexual, não mais pratica crime de estupro, mas tão-somente o crime bem mais leve de “violação sexual mediante fraude”. Esta hipótese que antes era punida como estupro (pena mínima de 6 anos) passa a ser punida agora com pena mínima de 2 anos. Conclusão: se o agente força a vítima a um beijo de língua pode ser condenado a 6 anos de prisão; se dá um sonífero à vítima e com ela mantém relação sexual, será punido com pena mínima de apenas 2 anos. Exageradamente incoerente”…

    Caro Túlio,

    Muito interessante o artigo.

    Mas eu gostaria de falar acerca desta afirmação referente a ao agente qua por meio fradulente ministra sonífero para a vítima e se aproveita para manter relação sexual, não se configuraria em estrupo de vulnerável, visto que a vítima encontrava-se em estado de não poder manifestar resistência contra o ato, independente de haver sido provocado pelo agente! sendo tal crime então com pena de reclusão de oito a quinze anos, bem maior do qu o crime de violação sexual mediante fraude!

    Atc,

    Vandréia

  43. E diga-se de passagem, para ser LEGISLADOR, é necessário NOTÓRIO SABER JURÍDICO.È uma vergonha!!!

  44. A lei é confusa. Li o Código Penal e o ECA e não vi nenhum dispositivo que considere crime a relação sexual entre um adulto e um menor entre 14 e 18 anos, desde que haja consentimento do menor, e sem prostituição. É isso mesmo? Outra questão: o art. 218-B do CP dá a entender que sexo com prostituta entre 14 e 18 que entrou no mundo da prostituição por livre e espontânea vontade não é crime! Estou certo? E o Art. 244-A. do ECA: “Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2o desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual” se aplica ao cafetão ou o cliente? a meu ver o cliente não submete ninguém à prostituição. A lei é tão confusa que o policial e a população acabam simplificando e pensam: sexo entre adulto e menor de 18 anos é crime e ponto! só que não é bem assim, não existe nenhum artigo que diga que relação sexual, em qualquer circunstância, com menor de 18 é crime! Um artigo assim acabaria com toda confusão!!!

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