Para além da disputa de poderes entre a polícia e o Ministério Público é preciso indagar se há algum interesse social em se conceder à polícia o monopólio da investigação criminal, proibindo desta forma que o Ministério Público também possa investigar. Afinal: qual o problema de o Ministério Público investigar?

Imparcialidade do Ministério Público

Muitos Promotores de Justiça e Procuradores da República gostam de promover a imagem do Ministério Público como um órgão de fiscalização da lei e, como tal, dotado de uma imparcialidade somente comparável à do Poder Judiciário. O preço para ser imparcial no processo penal, porém, é não investigar, sob pena de retomarmos o modelo inquisitório no qual um único indivíduo – o inquisidor – investigava, acusava e julgava o réu.

A Constituição da República, porém, é muito clara ao estabelecer em seu art.129, I, a função do Ministério Público no processo penal: “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”. Em bom português a Constituição estabeleceu que o Ministério Público é o órgão de acusação nas ações penais públicas e, como tal, é parte.

Se o Ministério Público é a parte acusadora nas ações penais públicas não é, não deve ser, nem se pode esperar que seja imparcial. Sua função no processo penal não é ser fiscal da lei, mas acusar na forma da lei.

O fato de ser órgão de acusação evidentemente não lhe obriga a acusar inocentes, pois não há qualquer interesse estatal na condenação de inocentes e a lei não determina que estes sejam acusados. A possibilidade do Promotor de Justiça pedir uma absolvição não decorre, portanto, de uma suposta imparcialidade, mas dos limites impostos pela própria lei.

É preciso que o Ministério Público abandone o fetiche da imparcialidade e se reconheça como órgão de acusação do processo penal brasileiro, pois só assim poderá reivindicar legitimamente poderes para investigar. Muitos Promotores de Justiça e Procuradores da República ainda hoje resistem a ideia de se assumirem como órgão de acusação por um tabu jurídico que tende a considerar a acusação (ou a defesa) como uma atividade menos nobre que a imparcialidade de um julgamento. E por conta destas pequenas vaidades individuais, falsas concepções jurídicas são criadas limitando justamente os poderes de atuação do próprio Ministério Público.

Afastada a falaciosa imparcialidade do Ministério Público, qual problema haveria de órgão de acusação penal realizar a investigação criminal por seus próprios meios? Se pode acusar com base nas provas coletadas pela polícia, por que não poderia acusar com base nas provas que o próprio órgão coletou?

Monopólio da investigação

Em uma sociedade transparente não há por que se garantir o monopólio da investigação criminal a quem quer que seja. As polícias podem e devem investigar os crimes, pois existem e são pagas para isso, mas nada impede que outros órgãos estatais também realizem atividades de investigação criminal direta ou indiretamente. As corregedorias investigam, os Tribunais de Contas investigam, a Receita Federal investiga e o Ministério Público também investiga. E, isso, por si só, não é nada mau.

Nem só os agentes públicos investigam. Não são raros os casos de crimes que só foram desvendados e punidos por conta do jornalismo investigativo. Os detetives particulares também investigam e muitas empresas preferem contratar seus serviços que acionar a polícia. Em suma: a investigação é livre e qualquer pessoa do povo com disposição e com uma conexão de Internet pode acabar desvendando um crime e prestando um serviço público do interesse de todos. E não há problema algum nisso, muito pelo contrário.

O busílis não está em quem pode investigar, mas nos meios empregados para se investigar. Não há problema algum em um jornalista ou um detetive particular investigar um crime, desde que evidentemente respeite rigorosamente a lei e a Constituição e não viole os direitos fundamentais de quem quer que seja. Se um jornalista desvendar um crime investigando prestações de contas públicas disponibilizadas na Internet, sua ação é louvável e não merece qualquer crítica. Situação oposta e completamente condenável é a do jornalista que grampeia telefones, invade residências em busca de documentos ou corrompe funcionário de banco para ter acesso a dados protegidos pelo sigilo bancário. O problema não está em investigar, mas em violar garantias constitucionais para investigar.

O debate sobre quem pode investigar acaba obscurecendo a questão que realmente interessa: quais os poderes e instrumentos que devem ser concedidos a cada agente público para investigar?

Em qualquer Estado Democrático de Direito digno do nome, o agente público que investiga não é o mesmo que julga a conveniência de se restringir direitos fundamentais para a obtenção de provas. Quem investiga torna-se inevitavelmente parcial e, em sua ânsia por obter provas para desvendar o crime, acabaria por abusar de seu poder, caso lhe fosse facultado quebrar sigilos telefônico, bancário ou invadir residências a seu bel prazer. É para isso que no Estado Democrático de Direito há uma divisão de poderes entre quem investiga e quem julga a conveniência de se restringir direitos individuais para aprofundar as investigações.

Não se pode admitir que medidas restritivas de direitos fundamentais possam ser empregadas pelo investigador sem autorização judicial e, muito menos, que o juiz possa tomar a iniciativa de autorizá-las sem que haja o pedido de quem investiga. Pouco importa, então se é um policial ou um promotor de justiça que está investigando, desde que as decisões que importarem em restrição de direitos fundamentais do suspeito sejam sempre tomadas por um juiz de direito afastado do furor investigativo de se obter provas a qualquer custo.

A discussão então não deveria ser se o Ministério Público pode ou não investigar, mas quais seus poderes e limites na investigação criminal. Quanto tempo no máximo poderá durar a investigação realizada pelo Ministério Público? Poderá manter segredo sobre a investigação? Quais documentos poderá requisitar sem autorização judicial? Poderá obrigar o suspeito a comparecer para uma audiência? Enfim: o que o Ministério Público pode e não pode fazer para investigar?

Impunidade dos colarinhos brancos

Alguns policiais insistem em enxergar nas investigações do Ministério Público uma rivalidade que não deveria existir entre órgãos estatais que têm por objetivo comum o objetivo maior de combater o crime. O Ministério Público não irá substituir a polícia em sua tarefa de investigação criminal, mas muitas vezes, tem melhores condições de investigar crimes de colarinho branco que, por sua complexidade, passariam despercebidos pela polícia. Para a sociedade o Estado deve investigar os crimes e, desde que respeite os direitos e garantias individuais, pouco importa se esta investigação será conduzida por este ou aquele órgão.

Esta proposta de emenda constitucional que garante às polícias o monopólio da investigação criminal é um grave retrocesso e só beneficiará os criminosos de colarinho branco que têm sido investigados pelo Ministério Público. Se, de fato, muitos Promotores cometem excessos e abusos de poder nestas investigações, cabe à lei fixar-lhes limites e não simplesmente proibi-los de investigar.

É preciso que o Ministério Público continue livre para investigar e paralelamente que se reforce a estrutura policial no combate aos crimes de colarinho branco. As prisões brasileiras são a prova cabal de que o Brasil não é o país da impunidade como dizem por aí, mas o país da impunidade dos ricos. Nossas celas estão superlotadas de miseráveis cumprindo pena. Nossa impunidade é privilégio dos ricos cujos crimes, durante muito tempo não eram investigados ou punidos.

A investigação criminal pelo Ministério Público está longe de ser uma panaceia para a impunidade dos crimes de colarinho branco no Brasil, mas é uma luz no fim do túnel. Uma luz que não deve ser apagada por um monopólio da investigação criminal que, na prática, representaria um monopólio de investigação e de punição dos miseráveis aos quais o Direito Penal tradicionalmente se destinou.

ARTIGO PUBLICADO ORIGINALMENTE NA REVISTA FÓRUM Nº118

Ainda que a propaganda oficial procure dar destaque à suposta capacidade de inibir os ladrões de veículos, é pouco provável que, na prática, o sistema alcance esse objetivo. Isso porque o chip pode ser arrancado do para-brisa e inutilizado e a multa por trafegar sem o chip obrigatório decididamente será a menor das preocupações do ladrão. E é até melhor que o chip possa ser facilmente encontrado e inutilizado, pois sua instalação em um local de difícil acesso acabaria incentivando o sequestro do motorista, já que, enquanto o roubo não for comunicado, o ladrão conseguiria passar com o veículo pelas antenas sem desencadear uma perseguição policial.

Não se trata, pois, de um sistema criado para proteger motoristas de furtos ou roubos, mas sim para aumentar a arrecadação de multas, impostos e pedágios. E o mais grave: o preço a se pagar pelo aumento dessa arrecadação é uma significativa restrição ao direito à privacidade dos motoristas, pois os computadores do Estado passarão a ter armazenados os locais por onde os veículos passaram ao longo dos últimos meses.

Ainda que tais dados sejam resguardados oficialmente pela tecnologia da criptografia e pelo direito à privacidade, na prática qualquer policial com acesso ao sistema poderá saber por onde um veículo circulou nos últimos meses, com os horários exatos de quando passou pelas antenas, sem necessidade sequer de mandado judicial. Haverá um excesso de informações de interesse exclusivamente privado nas mãos da polícia, que poderá vigiar os percursos de cidadãos de acordo com sua livre conveniência.

Se considerarmos que essas informações só serão utilizadas nos estritos limites da legalidade, a medida já se mostra excessivamente invasiva; mas se imaginarmos que os dados possam vazar para criminosos, o cenário se torna ainda mais inquietante: sequestradores e ladrões poderiam ter acesso a uma lista detalhada dos hábitos de deslocamento de todos os motoristas brasileiros.

Um projeto como esse, que pretende impor a todos os motoristas brasileiros graves restrições a seu direito à privacidade, não deveria ser decidido pelo Conselho Nacional de Trânsito (Contran), até porque seus membros não foram eleitos pelo voto popular e não têm legitimidade para impor tamanha restrição a um direito constitucional. Cabe ao Congresso Nacional apreciar a matéria, abrindo um amplo debate público sobre a necessidade ou não da implantação do sistema.

O projeto prevê gastos de aproximadamente R$ 5 milhões e não tem precedentes em outros países do mundo, o que tornaria o Brasil o pioneiro ou, dependendo do ponto de vista, a cobaia do sistema. Se é certo que os avanços tecnológicos podem trazer grandes melhorias na administração pública, é preciso, porém, bastante cautela antes de realizar esse tipo de investimento.

O Brasil é um país em desenvolvimento e não se pode prestar ao papel de laboratório de novas tecnologias que limitem direitos fundamentais de seus cidadãos. Nos EUA, na Europa e em outros países desenvolvidos e com a democracia já consolidada nenhum sistema como esse foi implantado em escala massiva e com uso obrigatório.

O governo não pode nem deve se deixar seduzir pela propaganda das empresas privadas interessadas em vender a nova tecnologia, pois os eventuais benefícios sociais que ela pode trazer têm, como efeito colateral, uma grave limitação ao direito constitucional à privacidade. É preciso que haja um amplo debate público sob a necessidade e a conveniência de se monitorar veículos.

Já colocaram câmeras de vigilância nas ruas sem que o Congresso Nacional aprovasse sequer uma lei regulamentando-as. Agora querem monitorar por onde os veículos brasileiros passam, sem de novo submeter a questão ao Legislativo. O que virá em seguida? Câmeras de vigilância nas casas? Gravação de todas as conversas telefônicas? Chips implantados em recém-nascidos?

O Big Brother, que no passado foi tema de livro e hoje é programa de TV, a cada dia que passa está se tornando uma aterradora realidade. É preciso impedi-lo de crescer enquanto há tempo.
PUBLICADO ORIGINALMENTE NO JORNAL O ESTADO DE SÃO PAULO.

O direito ao próprio corpo ainda está longe de ser conquistado e reconhecido como um direito fundamental da pessoa humana. As normas limitando a autonomia dos corpos estão por todas as partes: limitações à sexualidade, ao uso de drogas psicotrópicas, à liberdade de expressão e até mesmo à vida e à morte. Tudo em nome de um suposto bem maior: a coletividade. A maioria destas normas de regulação dos corpos, porém, não evita que haja lesão a direito alheio, mas tão somente impõe um modelo de conduta que a maioria julga adequado.

Estado democrático de direito – é sempre bom frisar – não se confunde com ditadura da maioria. As liberdades individuais só podem ser limitadas se – e somente se – o exercício de uma determinada autonomia provocar dano a outrem. Assim, pessoas, maiores e capazes deveriam ser livres para dispor sobre seus próprios corpos desde que com suas ações não prejudicassem a ninguém. Na prática, porém, o Direito está repleto de normas que limitam ações completamente neutras a terceiros.

A sexualidade sempre foi campo fértil para as limitações jurídicas sobre os corpos. No passado já se puniu até mesmo a fornicação, entendida como o relacionamento sexual por pessoa solteira. A sodomia foi considerada crime no estado do Texas até 2003, quando a decisão da Suprema Corte estadunidense no caso Lawrence v. Texas a considerou inconstitucional. Detalhe: decisão por maioria de 6 a 3.

No Brasil, ainda hoje, pelo código penal em vigor, se um garoto de 13 anos mantiver relação sexual consensual com uma mulher maior de 18 anos (uma prostituta, por exemplo), ela poderá ser condenada a uma pena que varia de 8 a 15 anos (art.217-A CP). Manter casa de prostituição também ainda é crime em nosso país (art.229 CP) numa indevida regulação do corpo de mulheres maiores e capazes que deveriam ter o direito de dispor do seu próprio corpo da forma que considerassem mais conveniente.

Outra pérola de regulação sexual do nosso código penal ainda em vigor é seu art.234 que pune com pena de até 2 anos quem fizer, “importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno”. Felizmente este último não vem sendo aplicado pelos tribunais há algum tempo, ainda que não haja uma decisão reconhecendo oficialmente sua inconstitucionalidade.

Não bastasse a lei conservadora, os tribunais tendem a ser bastante moralistas na aplicação do Direito quando as questões versam sobre práticas sexuais minoritárias. É paradigmática uma decisão do Tribunal de Justiça de Goiás (Ap. 25220-2/213) que absolveu um acusado de violentar outro homem ao singelo argumento de que a violência teria ocorrido em uma prática de sexo grupal. Nos fundamentos da decisão se lê que: “a prática de sexo grupal é ato que agride a moral e os costumes minimamente civilizados. Se o indivíduo, de forma voluntária e espontânea, participa de orgia promovida por amigos seus, não pode ao final do contubérnio dizer-se vítima de atentado violento ao pudor”(sic). Em outras palavras, pode-se dizer que o tribunal revogou o então crime de atentado violento ao pudor (hoje, estupro), em orgias, negando o direito à liberdade sexual àqueles que optam por práticas sexuais moralmente reprováveis pela maioria.

O Código Civil também parece condenar qualquer prática polígama por parte dos casais ao dispor em seu art.1566, I, que são deveres de ambos os cônjuges a fidelidade recíproca. Uma imposição inaceitável se tratando de pessoas maiores e capazes de decidir sobre as práticas sexuais que lhe aprazem.

Direito à vida e à morte

A relevância ao reconhecimento de um direito fundamental ao próprio corpo, vai muito além da liberdade sexual. São nos direitos à vida e à morte que a regulação jurídica dos corpos se manifesta de forma mais evidente. Questões como aborto, eutanásia, esterilização e muitas outras são reguladas pelo direito, em regra dando pouquíssima liberdade aos interessados de disporem de seus próprios corpos.

Vê-se com clareza isso no direito ao aborto, reconhecido na maioria absoluta dos países da Europa e dos estados americanos. No Brasil, por uma nítida influência religiosa, criou-se a ficção jurídica de que o embrião não é parte do corpo da mãe, pois já teria direitos a serem reconhecidos a partir da concepção. Assim, chegamos a situações absurdas onde fetos anencéfalos possuem mais direitos que a mulher maior e capaz que o carrega no ventre. Uma clara demonstração das dificuldades a serem enfrentadas no reconhecimento do direito à autonomia sobre o próprio corpo.

Também na regulação da morte as restrições são várias. A eutanásia é punida como homicídio (art.121 CP) e o suicídio assistido é punido com penas de até 6 anos (art.122 CP) obrigando-se muitas vezes ao indivíduo mesmo quando consciente a levar uma sobrevida vegetativa contra sua vontade.

A esterilização cirúrgica de pessoas casadas só pode ser realizada com o consentimento expresso do cônjuge (art.10, §5º, da Lei 9.263/96) o que, na prática, limita o direito de muitas mulheres de optarem por não engravidar.

Liberdade de consciência e de expressão

O reconhecimento do direito a dispor do próprio corpo tem como corolário à liberdade de consciência e também a liberdade de alteração de consciência por meio de drogas psicotrópicas, desde que evidentemente o uso de tais drogas não provoque danos a terceiros. Não cabe a um Estado no qual a liberdade é direito fundamental uma atuação paternalista por parte do governo no sentido de proibir que pessoas maiores e capazes provoquem danos a seus corpos. Deve o estado, sim, proteger a saúde de crianças e adolescentes, mas no momento em que se reconhece sua plena capacidade jurídica é preciso que se reconheça também seu direito a usar drogas que alteram sua consciência, ainda que estas lhe venham a causar um eventual dano à saúde.

O que se vê, porém, em relação às drogas psicotrópicas, é uma regulação jurídica dos corpos que chega ao cúmulo de considerar crime o uso recreativo de drogas de baixíssima danosidade ao organismo, como é o caso do cloreto de etila (lança-perfume). Uma controle jurídico obsessivo dos estados de consciência que pune inexplicavelmente o uso de drogas mais leves que o próprio álcool.

O direito ao próprio corpo manifesta-se ainda na liberdade de expressão e na de não expressão, que chamamos de privacidade. É preciso que se reconheça a cada indivíduo o direito de se expressar quando e como queira, mas também o direito de se manter em silêncio e em sossego, longe dos olhares e das câmeras alheias. Por óbvio não se pode admitir que sua expressão ou sua privacidade possa causar dano a direito alheio. Por certo justifica-se seu cerceamento, se a expressão de um pensamento for lesiva à honra ou o exercício da privacidade for lesivo ao direito à informação de interesse público. A regra, porém, deve ser que um indivíduo possa se expressar ou se recolher à sua privacidade conforme sua conveniência o que, lamentavelmente, tem se tornado exceção.

A grande batalha jurídica do século XXI será pela libertação dos corpos das normas impostas pelo arbítrio da maioria. Somos herdeiros de uma cultura religiosa que nos impôs ao longo da história uma infinidade de restrições morais e, posteriormente jurídicas, ao uso de nossos próprios corpos.

Não há nada de democrático na imposição pela maioria de normas de conteúdo exclusivamente moral a uma minoria. Se uma conduta não lesa ou ao menos gera riscos de lesão a direitos alheios, não há por que ser proibida.

A liberdade de um povo não está simplesmente em escolher seus governantes. Não se pode considerar livre um povo que decide os rumos de seu governo, mas que nega a cada um de seus indivíduos a autonomia de decidir sobre os rumos de seu próprio corpo. Liberdade é, antes de tudo, poder decidir sobre o próprio corpo.

1. Não me formei na UFMG. Tenho chances?

Esta é uma das dúvidas mais comuns. Eu diria até que há uma lenda urbana de que só consegue fazer mestrado na UFMG quem se formou lá. Nada mais equivocado! Se vocês consultarem os currículos Lattes de nossos mestrandos e doutorandos, verão que boa parte deles são formados em outras instituições, muitas vezes de outras cidades. O primeiro pré-requisito para ser mestre é não ter medinho de boatos e fazer a inscrição no processo seletivo.

2. Mas se o candidato já foi orientando ou mesmo aluno do professor, terá mais chances no processo seletivo, certo?

Depende do que você entende por “mais chances”. Um professor sério não vai passar um candidato só porque ele é seu “conhecido”. O que ocorre, porém, é que se ele já foi seu aluno e, principalmente, seu orientando, já está bastante familiarizado com sua bibliografia e sua linha de pesquisa, o que certamente lhe será muito útil em todas as fases do processo seletivo. Não é o fato de o professor conhecer o candidato que irá ajudá-lo, mas o fato de o candidato conhecer o trabalho do professor. Então, se você não estudou com ele, procure ler o máximo possível não só dos trabalhos do professor, mas também a bibliografia que ele costuma citar, pois é isto que fará a diferença.

3. É de bom tom eu procurar o professor antes do processo seletivo? Sou tímido e não sei como fazê-lo.

Se há uma coisa com a qual todo professor do mestrado está acostumado é com candidato procurando informações sobre o processo seletivo. Isso faz parte do trabalho dele, então deixe a timidez de lado e faça contato para tirar suas dúvidas. Se ele te receber mal, já é um bom indício de que não serve para ser seu orientador. Cada professor, porém, tem um método de trabalho. Não espere por um padrão nestes casos. Alguns gostam de ler o projeto antes e fazer comentários; outros, como eu, preferem dar explicações gerais (como este texto, por exemplo) e só analisar os projetos no processo seletivo. Não há um certo e outro errado. É seu papel tentar obter o máximo de informações possível; o professor lhe mostrará os limites do que ele considera poder lhe informar; não seja chato e não insista.

4. Como escolher o orientador? Opto pelo que tiver mais vagas?

Seu orientador lhe acompanhará no currículo Lattes pelo resto da vida. Junto com o título da sua dissertação/tese estará lá o nome dele. Se você escolher um orientador ruim, tenha certeza de que toda a comunidade acadêmica sabe que ele é ruim e você conviverá com a sombra dele no seu currículo pelo resto da vida. Entendeu o drama?! É preciso também que você se certifique de que sua proposta de trabalho seja adequada à linha de pesquisa dele. Não adianta você querer escrever sobre “Criminologia” com o melhor orientador do mundo, se ele só pesquisa “Teoria do Delito”. E lembre-se: é muito mais fácil você adequar seu projeto à linha de pesquisa do orientador que tentar convencê-lo a mudar sua linha de pesquisa para aceitar o novo candidato que está chegando agora.  Não tome o ônibus errado; certifique-se antes o itinerário da linha, pois o motorista não vai mudar a rota só para deixá-lo na porta da sua casa.

5. Mas eu quero escrever sobre o Direito Penal Astronômico e não vi esta linha de pesquisa em nenhum programa de pós-graduação. O que eu faço?

Vou lhe dar uma resposta que pode parecer grosseira, mas é assim que as coisas funcionam na academia: torne-se doutor primeiro e depois crie uma linha de pesquisa em Direito Penal Astronômico. A academia é hierarquizada, mesmo! E nesta hierarquia quem escolhe o que será pesquisado são os professores doutores. Mestrandos e doutorandos são alunos e seguem as linhas de pesquisa da instituição.Normalmente estas linhas são suficientemente amplas e variadas, tanto do ponto de vista científico quanto ideológico, a ponto de permitirem que, com alguns ajustes, seu projeto seja compatível ao menos com alguma delas. Caso, porém, nenhuma lhe interesse, infelizmente só lhe resta como opção fazer o curso em outra instituição.

6. O que é mais importante no projeto de pesquisa?

Cada orientador e cada banca vão valorar mais um item ou outro do projeto. Há bancas bem burocráticas que estão mais preocupadas com a lombada do livro do que com seu conteúdo. Particularmente o que eu examino é se o candidato tem um problema efetivamente original e delimitado e se tem um marco teórico mais ou menos claro (no doutorado, tem que estar completamente claro, obviamente!).

7. Estou estudando para concurso público e tirei ótimas notas em Penal na prova do Ministério Público e da Magistratura. Vai ser fácil passar no mestrado, certo?!

Errado! Totalmente errado! O estudo para concurso público é completamente diferente do estudo para o mestrado. Se você usar a mesma bibliografia é caminho certo para um desastre. O concurso exige conhecimentos generalistas e dogmáticos (para não dizer bitolados). Na prova do mestrado o que se avalia é a profunidade teórica do candidato e, principalmente, sua capacidade de se posicionar criticamente sobre questões jurídicas. Em suma: no concurso querem saber o que o STJ entende sobre determinada matéria; no mestrado queremos saber se você considera a posição do STJ sobre determinada matéria  correta e quais os fundamentos teóricos que você utiliza para fundamentá-la ou criticá-la. Esqueça seus livrinhos de concurso e leia a bibliografia indicada por seu orientador no edital.

8. Se eu ler só a bibliografia indicada no edital já será suficiente?

Depende. A correção das provas do mestrado é comparativa. Se você for o único que leu a bibliografia indicada e os demais candidatos tentaram fazer a prova lendo manuais concurseiros, a vaga será sua quase que inevitavelmente. Se todos, porém, fizerem o dever de casa e lerem a bibliografia indicada, estarão todos nivelados e será sua cultura jurídica geral o grande diferencial. A bibliografia indicada é o mínimo que se espera de um mestrando. Muitas vezes é suficiente, pois há muito paraquedista tentando passar no mestrado sem se dar o trabalho de ler o material indicado. Mas se o nível do concurso estiver mais alto, pode nao ser suficiente.

9. Como é a prova escrita? Vocês fazem perguntas?

A prova escrita é precedida de um sorteio do tema, dentre aqueles constantes na lista do edital. A banca tem, então, duas opções: mandar os candidatos dissertarem sobre o tema ou elaborar questões sobre o tema sorteado (normalmente 2 ou 3 de caráter bem amplo). Cada banca é livre para escolher seu método, então cabe ao candidato pesquisar como foram os concursos passados do seu orientador pretendido (nos meus últimos concursos a banca mandou dissertar sobre o tema sorteado).

10. O que é avaliado em uma prova tão ampla como esta?

Tudo. Desde sua redação até, principalmente, seu contéudo. A banca está à procura de um candidato capaz de escrever, em última análise, um bom livro jurídico. Se sua redação é ruim, você não é o indicado; se seu contéudo é pobre, você também não é o indicado. Lembre-se: a prova é comparativa, então tente abordar o máximo de questões possíveis sobre o tema. Tente não ser superficial e abordar o tema de forma densa e precisa. Se você estudou por uma boa bibliografia, isso ocorrerá de forma natural; se você estudou só por manuais concurseiros, é melhor pedir pra ir ao banheiro e não voltar. Na dúvida sobre um determinado ponto, prefira ficar calado, pois é melhor pecar por omissão do que fazer afirmações erradas na prova.

11. Currículo faz diferença? O que é mais importante?

Mais uma vez, depende da banca. Na entrevista cada banca procura avaliar se o candidato tem perfil acadêmico. Eu, particularmente, considero o currículo importantíssimo. Se o candidato tem perfil acadêmico, em algum momento do seu passado deve ter demonstrado isso, seja publicando artigos, apresentando trabalhos em congressos, participando de grupos de estudos ou sendo monitor. Se você não tem absolutamente nada de acadêmico no seu currículo (não! exercício de cargos de juiz/promotor não são acadêmicos!), talvez seja o caso de fazer uma especialização ou tentar publicar algum artigo antes de fazer a prova do mestrado (ou torcer para que seus concorrentes também estejam na sua mesma situação).

12. Preciso ir de terno (ou o equivalente feminino) na prova oral/entrevista?

Depende da banca! Há bancas tão informais (como foi a última que presidi) que nem os professores usam terno, então obviamente, o candidato não precisa se preocupar com isso. Mas há bancas bem mais formais que podem te olhar torto se você aparecer por lá de camiseta. Na dúvida, prefira errar por excesso de formalidade do que por desleixo. Ao menos vai demonstrar que você está levando o concurso a sério.

13. E se eu for reprovado? Desisto porque não é mesmo pra mim?

Depende! Você tem que entender exatamente qual foi o erro. Se a banca demonstrar abertura para isso, procure o orientador pretendido e lhe pergunte onde foi que errou. Cuidado! Seja humilde e não vá querer discutir com ele, pois ele não vai mudar de ideia a esta altura do campeonato e você só vai conseguir ganhar a sua antipatia. Ouça os motivos dele e da banca e os avalie com calma em casa. Se você se convencer de que errou, tente consertar os erros e você voltará bastante forte e experiente no próximo concurso. Se, porém, você começar a ser reprovado sistematicamente (3 ou mais) pelo mesmo orientador, este é um claro sinal de que suas chances com ele são bastante reduzidas. Recomendo nestes casos repensar a orientação e tentar novos orientadores e/ou instituições.

14. Vale a pena recorrer da prova administrativamente/judicialmente?

Administrativamente, só se houver um erro na soma das notas ou algo do gênero. Pedir para reler a prova e mudar a nota, dificilmente irá mudar o resultado do concurso. Judicialmente é preciso ponderar que, ainda que você ganhe o processo e consiga a vaga, será orientado em todo o curso justamente pelo orientador que você acabou de processar. Se ele for do tipo que guarda rancor, seu curso será um inferno na Terra. Não seja impulsivo e não se deixe guiar pela frustração do momento. É preciso ponderar bem.

15. Vale a pena fazer disciplinas isoladas?

Depende do seu objetivo. Se for para adiantar os créditos e, caso seja aprovado no próximo concurso, conseguir concluir o mestrado em menos tempo, vale muito. Se for para “estudar” para o mestrado, esqueça, pois os temas abordados em aula normalmente já pressupõem o conhecimento exigido no mestrado. É mais ou menos como cursar Cálculo 2 sem ter sido aprovado em Cálculo 1. Se for mesmo fazer a disciplina, lembre-se que você terá que se dedicar bastante, pois além de estudar para o próximo concurso do mestrado, terá que se esforçar para seguir no mesmo nível dos colegas já aprovados no concurso. Caso se saia bem e seja aprovado com uma boa nota, será um ponto positivo no currículo, mas caso não consiga manter o ritmo, pode tirar uma nota muito baixa ou até ser reprovado, ficando numa situação difícil ao ter que explicar para a banca o mau desempenho na entrevsita. É uma faca de dois gumes. Só faça se tiver disponibilidade de se dedicar com seriedade.

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É até possível que, com algumas ordens judiciais, as fotos sejam retiradas dos grandes sites e do Google. Os cacos maiores da xícara são facilmente encontrados no chão. A questão são os pequenos fragmentos que se misturam ao leite e estão por toda parte. E as fotos de Carolina encontram-se não só espalhadas em pequenos sites e blogs, mas também nos computadores de inúmeros internautas que as viram e resolveram salvar uma cópia para acessá-las eventualmente no futuro. Em suma: tornaram-se públicas.

A internet é uma imensurável memória coletiva não facilmente apagável, pois suas recordações não estão estocadas aqui ou ali, mas estão difusas por milhares de computadores espalhados pelo mundo. Até o advento da internet, as memórias coletivas estavam armazenadas nas bibliotecas, com seus livros, jornais, revistas e, mais recentemente, fitas e discos de áudio e vídeo. As bibliotecas cumpriam a função não só de preservar essa memória coletiva, mas também a de selecionar as que seriam lembradas e as que seriam relegadas ao esquecimento. E isso poderia ser feito tanto conscientemente com a queima de um livro quanto inconscientemente com o desprezo de um título que não se considerasse digno de figurar no catálogo.

A internet substituiu as bibliotecas como memória coletiva, mas não como filtro do que será lembrado. Qualquer texto, imagem, áudio ou vídeo publicado na rede está sujeito a ser lembrado para sempre. A internet não esquece. E o esquecimento das pessoas está condicionado ao desinteresse pelo material publicado. Para sorte ou azar de Carolina, sua intimidade desperta grande interesse do público e estará disponível na internet até que ela – Carolina – seja esquecida.

Não há remédio jurídico que possa ser usado para retirar todas essas fotos da rede. A esterilidade do direito em regular o conteúdo da internet não deve ser interpretada, porém, como um obstáculo a ser superado, mas como uma característica inerente à própria arquitetura da rede que deve ser respeitada por qualquer sistema jurídico que se pretenda democrático.

Essa memória inolvidável é incômoda e angustiante para Carolina e outras vítimas de pessoas inescrupulosas que utilizam a rede para propagar conteúdos ofensivos, mas é o preço a se pagar por um espaço público em que o poder estatal, e mesmo o poder econômico, não são capazes de censurar. É essa inexorabilidade da internet que faz dela o espaço público por excelência, que não pode ser domado por tiranos, milionários ou celebridades. E é isso que a torna tão efetiva na luta contra regimes autoritários e abusos do poder político e econômico nos países democráticos.

Somos a primeira geração capaz de manter viva uma memória apenas com um simples computador ligado à internet. E isso é bom, pois temos uma fonte inesgotável de informação sendo transmitida e armazenada a cada dia que não pode ser censurada por quem quer que seja. No entanto, uma memória coletiva onisciente não dispõe de filtros de conteúdo centralizados, tais como editores e bibliotecários. Uma única pessoa mal-intencionada pode aproveitar-se dessa ausência de controle para destruir reputações publicando notícias falsas ou informações confidenciais protegidas pelo direito à privacidade. E o direito nada pode fazer para apagar os danos causados. A internet é um espaço tão essencialmente público que, uma vez que a informação caia na rede, já não se pode mais privatizá-la. Torna-se insuscetível de reapropriação.

O que o direito pode e deve fazer é punir quem se utiliza covardemente da rede para conspurcar reputações ou violar a intimidade de quem quer que seja. Para isso existem os crimes de injúria, calúnia e difamação, mas ainda não há um crime que puna a divulgação não autorizada de fotos íntimas na rede ou em qualquer outro meio. Uma lacuna que precisa ser suprida, sob pena de tais casos serem relegados apenas à esfera cível, na qual os responsáveis poderão ser condenados no máximo ao pagamento de uma indenização pecuniária à vítima. No caso específico de Carolina, no entanto, se for provado que houve o pedido de dinheiro para que as fotos não fossem publicadas, estaria caracterizado o crime de extorsão e o responsável poderia ser condenado a uma pena que varia de 4 a 10 anos de reclusão.

Nenhuma punição ou indenização, porém, apagará as fotos de Carolina da rede. Elas se tornaram públicas quando foram divulgadas e o direito não poderá restaurar seu caráter privado. Ao condenar o homicida, o tribunal não ressuscita a vítima. Da mesma forma, nenhum tribunal poderá apagar qualquer conteúdo publicado na rede.

A internet não respeita autoridades. Péssimo para quem tem a privacidade ou a honra nela devassada. Ótimo para a democracia.

PUBLICADO ORIGINALMENTE NO JORNAL O ESTADO DE SÃO PAULO.

Esta garantia é especialmente relevante quando se trata de crimes sexuais. Uma lei que proibisse, por exemplo, a prática do sexo anal, seria inconstitucional, mesmo se hipoteticamente aprovada pela maioria absoluta da Câmara e do Senado e referendada pelo voto popular. Isto porque democracia não se confunde com ditadura da maioria e a Constituição da República garante em seu art.5º, VIII, que “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política”. No Estado Democrático de Direito a maioria não pode impor suas convicções religiosas ou morais à minoria. Nossa Constituição reconhece a autodeterminação dos indivíduos e impede que comportamentos consensuais entre pessoas maiores e capazes que não causam dano a terceiros sejam criminalizados.

Lamentavelmente, nosso Código Penal não compartilha a ideologia política que inspirou nossa Constituição; muito pelo contrário: sua principal influência foi o código penal fascista italiano de 1930 (Codice Rocco). E, como em todo código penal autoritário, o respeito à autodeterminação humana é substituído por uma pretensa tutela de valores abstratos como “bons costumes” e “moralidade pública”. E é em razão desta nefasta herança histórica, infelizmente ainda não rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal, que as casas de prostituição ainda são ilegais no Brasil e seus proprietários podem ser punidos como criminosos.

Crime sem vítima

A prostituição em si não é crime no Brasil. A troca de sexo por dinheiro ou qualquer outro tipo de pagamento é plenamente lícita no país. Paradoxalmente, porém, é crime manter estabelecimentos onde prostitutas possam prestar estes serviços sexuais (art.229 do Código Penal).

Esta visível incoerência do sistema penal, que tolera a prostituição quando praticada individualmente, mas reprime a prostituição coletiva nos prostíbulos não se sustenta juridicamente, pois não há um bem jurídico a ser tutelado e muito menos uma vítima a ser protegida. Tudo o que há são argumentações exclusivamente morais que partem de valorações religiosas do tipo “o corpo é sagrado e não deve ser comercializado” ou “o sexo deve ser praticado somente na constância do matrimônio, com amor, e única e exclusivamente para procriação”.

Na impossibilidade constitucional de se impor concepções morais por meio de crimes, muitos acabam procurando disfarçar seus argumentos moralistas contrários à legalização da prostituição na tutela de uma suposta liberdade sexual da própria prostituta. Afirmam que a prostituição não é uma escolha da mulher, que seria levada a vender seu corpo ora por violência sexual, ora por necessidades econômicas. Trata-se, evidentemente, de duas hipóteses bastante distintas. Se a vítima foi forçada a se prostituir, não se trata de mera prostituição, mas de estupro ou de escravidão para fins sexuais, e por estes graves crimes o autor deve ser punido, já que houve uma inequívoca lesão ao direito à liberdade sexual da vítima.

Situação bastante diversa é quando a mulher, por necessidade econômica, é levada a se prostituir. Aqui não há vítima, pelo menos no sentido jurídico do termo, já que a mulher fez uma escolha por esta forma de ganhar a vida. É bem verdade que esta escolha pode não ter sido voluntária e que suas condições socioeconômicas talvez tenham sido determinantes em sua decisão, mas certamente foi uma escolha livre. Escolhas livres não são necessariamente voluntárias, no sentido de serem determinadas por um desejo íntimo independente das condições socioeconômicas em que se vive. O sistema capitalista é bastante perverso, já que permite a muito poucas pessoas escolherem voluntariamente se preferem ser médicas ou faxineiras; engenheiras ou serventes de pedreiro; advogadas ou traficantes de drogas; atrizes ou prostitutas, mas não se pode cair no determinismo simplista de afirmar que suas escolhas não sejam livres. Do contrário, boa parte dos traficantes de drogas e ladrões não poderiam também ser presos, pois seus crimes também não seriam escolhas livres. E o crime de casa de prostituição deveria ser imputado não ao proprietário, mas ao Estado que não deu condições socioeconômicas para a mulher optar por uma outra carreira.

Vê-se, pois, que não se pode querer punir os donos e donas de casas de prostituição por meio do singelo argumento de que exploram as prostitutas que não estão ali por escolhas voluntárias, pois no sistema capitalista, por definição, é isso que fazem todos os proprietários dos meios de produção: o fazendeiro explora o camponês porque é dono da terra, o industrial explora o operário porque é dono das máquinas; o comerciante explora o balconista porque é dono da loja. E o(a) dono(a) do prostíbulo há de explorar também a prostituta por ser dono(a) do quarto e da cama.

A questão não é a exploração do trabalho em si, mas a condenação moral de um trabalho que tem por fim a satisfação sexual de alguém. O que incomoda é a herança moral cristã que condena como pecado uma profissão que em vez de produzir riqueza, produz prazer.

Moralismo que restringe direitos

Afastado qualquer tipo de moralismo, a prostituição é uma profissão como qualquer outra que pode ser explorada economicamente e deve ser regulada pelo Estado para que as prostitutas possam ter direitos trabalhistas e previdenciários como qualquer outro trabalhador. É bem verdade que a profissional do sexo já pode hoje pagar a previdência social como autônoma e se aposentar. Manter as casas de prostituição na ilegalidade, porém, equivale a impedir a prostituta de ser trabalhadora assalariada, negando-lhe, por questões exclusivamente morais, os direitos constitucionais a salário mínimo, seguro-desemprego, repouso semanal remunerado, férias anuais e licença saúde e gestante.

Na Europa, as casas de prostituição são legalizadas e regulamentadas na Alemanha, Holanda, Suíça, Áustria, Hungria, Grécia e Turquia e, na América Latina, estes estabelecimentos são legais no México, Bolívia, Colômbia, Equador, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela. Países que superaram o moralismo em prol da dignidade desta parcela de trabalhadores que merece o mesmo respeito de qualquer outra atividade humana.

A criminalização dos prostíbulos não evita a prostituição, mas tem o efeito de penalizar as prostitutas, não só negando-lhes os direitos de trabalhadoras assalariadas, mas principalmente forçando-as a se prostituírem nas ruas, onde ficam muito mais vulneráveis às agressões de clientes e criminosos. É sabido que nos países onde a prostituição é legalizada, muitas agressões às prostitutas são evitadas, pois os prostíbulos possuem seguranças e até mesmo “botões de pânico” nos quartos que são acionados quando há algum tipo de ameaça.

A legalização das casas de prostituição é uma necessidade de política pública para reduzir a violência principalmente contra mulheres, mas também contra travestis e homens que prestam serviços sexuais e são alvos das mais variadas agressões motivadas pelo preconceito social legitimado e incentivado por uma lei criminal que condena o comércio do sexo.

A pena não escrita à qual o Estado condena as prostitutas é a ausência de proteção contra todo tipo de agressões por parte de seus clientes; seu julgamento moral é o mais perverso, pois não é feito diante de um tribunal com oportunidade de defesa, mas perante as ruas, onde é julgada por sua própria sorte. A pena alternativa que lhes resta, diante da omissão estatal, é buscar proteção na ilegalidade dos cafetões e prostíbulos, que não prestam contas de suas atividades a ninguém e ficam livres para explorar seu trabalho sexual em um capitalismo totalmente selvagem sem qualquer tipo de regulação estatal.

O risco constante de serem estupradas e agredidas ou a semiescravidão no trabalho em prostíbulos são as penas morais não escritas a que as prostitutas estão hoje condenadas. A criminalização da prostituição, ao longo da história, nunca conseguiu pôr fim ao comércio sexual, mas sempre serviu bem ao propósito não declarado de estigmatizar e causar sofrimento àquelas que desafiam com seu trabalho a moralidade dominante que recrimina o sexo casual como forma legítima de prazer.

PUBLICADO ORIGINALMENTE NA REVISTA FÓRUM

Como se pode ler na página oficial do programa, meu projeto individual de pesquisa intitulado “A regulação penal dos corpos” tem a seguinte ementa:

O projeto trata do uso do Direito Penal como instrumento coercitivo de controle social dos corpos e de imposição de moralidades, em especial, das religiosas. Procura desvelar os discursos da dogmática penal que ao longo da história legitimaram a regulação dos corpos, bem como os que atualmente são utilizados pela biopolítica para legitimar o uso de modernas tecnologias informáticas e biotecnológicas no controle dos corpos.

A título meramente EXEMPLIFICATIVO vão aqui alguns dos temas que se encaixariam perfeitamente neste projeto de pesquisa:

• liberdade sexual (orientação sexual, prostituição, estupro presumido, BDSM, etc),
• identidade de gênero (transexualidade, etc),
• vida (aborto, esterilização, eugenia, etc),
• morte (eutanásia, transplantes, etc),
• integridade corporal de crianças e adolescentes (extirpação de clitóris, direito à transfusão de sangue, punição corporal pedagógica, etc),
• penas corporais (morte, tortura, castração química, etc),
• drogas psicotrópicas (uso, tráfico, embriaguez, etc),
• loucura (medida de segurança, etc),
• liberdade de expressão (apologia ao crime, incitação ao crime, escárnio religioso, etc),
• direito à imagem (crimes contra a honra, execração pública de acusados e condenados criminalmente, etc),
• privacidade (revista íntima, monitoração eletrônica, implantes de chips, etc),
• laicidade do sistema penal (prevenção especial positiva, APACs, etc)

Vê-se, pois que a linha é muito ampla e possibilita uma variedade de temas muito grande para escolha dos candidatos, mas sempre relacionada às ciências penais (seja o Direito Penal, a Criminologia ou o Processo Penal) e ao controle dos corpos (seja na tipificação, na execução da pena, ou nas medidas cautelares).

Lembro a todos que, como participarei da banca avaliadora, por motivos óbvios, não posso ajudá-los de qualquer forma na elaboração de seus projetos. Não adianta me perguntarem se o tema X é “legal” ou não, pois eu teria que prejulgar o mérito do seu projeto para opinar e eu não farei isso.

Sejam criativos e pensem em projetos que realmente coloquem o dedo na ferida do sistema penal. Um projeto burocrático não é o que se espera de quem pretende ser mestre em Direito

As referências bibliográficas serão divulgadas em breve já foram divulgadas na página oficial do programa. Fiquem atentos.

Bons estudos e boa sorte no concurso!

ATUALIZAÇÃO, em 26 de março de 2012:

1) o edital já foi divulgado

2) este meu artigo pode ser esclarecedor para os candidatos que ainda têm dúvidas sobre meu projeto individual

Certamente dirão que o metabolismo é capaz de “limpar” o álcool ingerido nas trufas em pouco tempo, bastando aguardar uns 30 minutos após a ingestão do chocolate antes de dirigir. Mas antes de usar este argumento para legitimar a lei draconiana, tente perceber o quão sem sentido é impedir alguém de dirigir logo após ter comido trufas de licor. Puro autoritarismo legitimado, como todo autoritarismo, na suposta necessidade de proteger a sociedade de um mal injusto e incerto.

Na maioria dos países democráticos, as gradações alcoólicas permitidas no sangue de motoristas são bastante superiores à brasileira: nos EUA, Inglaterra, Canadá e México, ela é de 0,8; na França, Alemanha, Itália, Espanha, Portugal e Argentina é 0,5. O Brasil adota a mesma tolerância alcoólica de países como Arábia Saudita, Emirados Árabes, Paquistão e Bangladesh: zero.

O Brasil adotava a tolerância de 0,6 (seis decigramas) de álcool por litro de sangue até o advento da populista lei nº 11.705 de 19 de junho de 2008 que impôs a tolerância zero como resposta simplista para o grave problema dos acidentes causados pela embriaguez ao volante. Rotular alguém que comeu uma trufa de licor ou bebeu um copo de cerveja de bêbado não evita que aqueles que estão realmente embriagados provoquem acidentes. Serve tão somente para agradar as massas lobotomizadas pela imprensa acrítica que transforma medidas simbólicas como esta em panaceia para problemas reais de difícil solução.

Não bastasse a punição com multa de R$957,70, a apreensão da carteira e a liberação do veículo somente a outro motorista habilitado, caso a concentração de  álcool por litro de sangue seja igual ou superior a 0,6 (seis decigramas) o motorista ainda poderá ser processado e condenado pelo crime do art.306 do Código de Trânsito Brasileiro com pena prevista de detenção de 6 meses a 3 anos. Para que se tenha uma ideia do exagero da pena, um motorista que tenha tomado duas taças de vinho e dirija com total prudência em rua de pouco movimento poderá ser punido com reprimenda maior do que aquele que atropelar um transeunte na faixa de pedestres, deixando-o tetraplégico (art.303 do Código de Trânsito Brasileiro).

O excessivo rigor, tanto na infração administrativa quanto no crime, tem como efeito imediato o temor justificável dos motoristas de submeter-se ao teste do bafômetro. A ingestão desprevenida de uma carne ao vinho no almoço em um restaurante “self-service” pode custar R$957,70 ao desavisado que soprar o bafômetro na certeza de que não bebeu naquele dia. E o motorista que bebeu duas canecas de chope com seus amigos, ousou dirigir pouco mais de um quilômetro até sua casa e foi suficientemente ingênuo para soprar o bafômetro pode acabar sendo condenado criminalmente e estigmatizado como bandido.

Em tempos de fundamentalismo, porém, todo exagero ainda é pouco. Para radicalizar ainda mais, o senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES) apresentou o projeto de lei nº48/2011 propondo a criminalização da condução de veículo automotor sob a influência de qualquer concentração de álcool. Se aprovado, os motoristas brasileiros que ousarem dirigir após comerem trufas de licor não só terão que pagar a multa de R$957,70, mas poderão também ser presos por até 3 anos.
Depois de um projeto deste naipe, qual seria o próximo passo? Proibir a venda de bebidas alcoólicas para quem tem carteira de habilitação? Proibir a venda de bebidas alcoólicas em bares? Proibir toda e qualquer venda de bebidas alcoólicas?

Excessos não contribuem em nada para a educação no trânsito; muito pelo contrário, favorecem a legítima reação popular. No Twitter, os locais e horários das blitzes policiais são divulgados colaborativamente em tempo real em perfis como @LeiSecaSP, @LeiSecaRJ e @BlitzBH. Estes perfis são alimentados de informações por pessoas comuns, inconformadas com o exagerado rigor do Código de Trânsito. Muitas destas pessoas talvez se recusassem a colaborar com o perfil se a lei não fosse tão excessiva, pois acabam possibilitando que criminosos e motoristas efetivamente embriagados desviem das blitzes. Atualmente, porém, esta é a solução que resta à sociedade civil organizada em rede para não só protestar, mas também se defender contra os excessos autoritários da lei. Uma reação plenamente legítima, mas que acaba favorecendo criminosos reais.

Lesividade

Claro que uma Constituição democrática como a nossa não é compatível com o Código de Trânsito draconiano que temos. As leis no Estado Democrático de Direito não podem proibir condutas que não causem lesões ou, ao menos perigos concretos de lesões, a direitos alheios. Este é o famoso princípio constitucional da lesividade que impede que o legislador proíba condutas por mero capricho moral ou religioso. Toda e qualquer proibição legal deve ter por finalidade a proteção de algum direito, sob pena de ser arbitrária e, portanto, inconstitucional.

Comer algumas trufas de licor e dirigir um veículo não causa nem aumenta o risco de um acidente de trânsito. O senso comum percebe isso com facilidade. Beber uma caneca de chope ou uma taça de vinho também não torna ninguém bêbado e uma pequena diminuição dos reflexos nestes casos não é mais relevante da que ocorre em quem dirige com sono ou discutindo com o cônjuge no banco do passageiro. As leis não podem ter a pretensão de evitar todo e qualquer perigo de dano social, sob pena de também multarmos quem dirige com sono ou conversando com o carona. Só um aumento relevante no risco de acidentes justifica a proibição e, para isso, é preciso que haja uma quantidade de álcool no sangue do motorista que comprometa de forma significativa seus reflexos. E isso só começa a ocorrer a partir de 0,6 (seis decigramas) de álcool por litro de sangue na maioria absoluta das pessoas.

Claro que há exceções. Há quem fique bastante alterado com um único copo de cerveja, assim como há pessoas deficientes visuais e epiléticas. Não há qualquer racionalidade, porém, em se obrigar a todos motoristas a dirigir de óculos porque alguns motoristas são deficientes visuais. Ou banir os veículos automotores, porque alguns epiléticos podem ter convulsões ao dirigir e acabarem causando graves acidentes. Para detectar estas especificidades existem os exames médicos no processo de habilitação. O que não é razoável é proibir que milhões de pessoas tenham seus direitos restritos por conta de uma parcela estatisticamente reduzida da população.

Ninguém será obrigado a fazer prova contra si mesmo

A questão mais polêmica que o Supremo Tribunal Federal, mais cedo ou mais tarde, deverá enfrentar é a obrigatoriedade da realização dos exames do bafômetro e de sangue para a prova da embriaguez. O art.5º, LXIII, da Constituição brasileira dispõe que: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado”, o que vem corretamente sendo interpretado de forma ampla como garantia de que “ninguém será obrigado a fazer prova contra si mesmo”. O STF já decidiu que ninguém é obrigado a fornecer padrões gráficos do próprio punho (HC 77.135) ou padrões vocais (HC 83.096) para realização de exames periciais. Resta saber se os atuais ministros seguirão a mesma linha de raciocínio quanto à obrigatoriedade do bafômetro e do exame de sangue para a constatação da gradação alcoólica no sangue.

Nos Estados Unidos, o análogo “privilege against self incrimination” garantido pela 5ª Emenda da Constituição estadunidense não é considerado uma vedação à obrigatoriedade do bafômetro e do exame de sangue, nem tampouco à obrigatoriedade da concessão de padrões gráficos e vocais. Espera-se que o Supremo Tribunal Federal siga a tradição brasileira de interpretação mais ampla da garantia contra a auto-incriminação e declare ilícita a obrigatoriedade dos exames do bafômetro e de sangue.

Evidentemente que ninguém pode ser prejudicado pelo exercício de um direito, então, se o STF entender que é um direito não realizar os exames, por coerência deverá entender também que a recusa em realizar o exame não pode ser considerada prova de embriaguez. A inversão do ônus da prova neste caso equivaleria à obrigatoriedade de realização do exame, porque é impossível alguém provar que não está embriagado sem realizar o teste do bafômetro ou o exame de sangue.

Por outro lado, é perfeitamente possível provar a embriaguez por testemunhos que afirmem que o acusado apresentava-se com hálito etílico, andar cambaleante, fala desconexa e outros sintomas de embriaguez.  Em tais casos, a polícia poderia simplesmente gravar um vídeo do acusado em que ficassem claros os sintomas, o que poderia ser prova perfeitamente válida, juntamente com os depoimentos das testemunhas. Bastaria que a polícia substituísse os onerosos bafômetros por simples câmeras filmadoras para que a prova fosse feita sem qualquer necessidade de participação do acusado e sem violação ao direito de não produzir prova contra si mesmo.

Resta-nos aguardar a decisão definitiva do STF e esperar que os ministros ponham limites aos excessos autoritários que têm sido praticados em nome da segurança no trânsito. Até lá, se comer trufas de licor, não dirija!

PUBLICADO ORIGINALMENTE NA REVISTA FÓRUM